大理白族自治州人民政府关于印发《大理州州级储备粮管理办法》的通知

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大理白族自治州人民政府关于印发《大理州州级储备粮管理办法》的通知

云南省大理白族自治州人民政府


大政发〔2006〕16号

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大理白族自治州人民政府关于印发《大理州州级储备粮管理办法》的通知



各县市人民政府,州级国家行政机关各委办局(司行社区):

  《大理州州级储备粮管理办法》已经州十一届人民政府第39次常务会议研究通过,现予印发,请遵照执行。



二○○六年三月十日









大理州州级储备粮管理办法





  第一条 为贯彻落实粮食行政首长负责制,切实加强州级储备粮管理,有效发挥州级储备粮在全州宏观调控中的作用,根据《中央储备粮管理条例》和《云南省省级储备粮管理办法》等法规规章的规定,结合大理州实际,制定本办法。

  第二条 州级储备粮的管理应当严格制度、严格管理、严格责任,确保州级储备粮数量真实、质量良好和储存安全,确保州级储备粮储得起、管得好、调得动、用得上并节约成本、费用。未经州人民政府批准,任何单位和个人不得擅自动用州级储备粮。

  第三条 州发展和改革委员会及州粮食局会同州财政局负责拟订州级储备粮规模总量、总体布局和动用的宏观调控意见,对州级储备粮管理进行指导和协调。州粮食局负责州级储备粮的行政管理,对州级储备粮的布点、数量、质量和储存安全实施监督检查,确保粮食安全。

  第四条 州财政局负责安排州级储备粮的贷款利息、管理费用等财政补贴,并及时、足额拨付;负责对州级储备粮有关财务执行情况实施监督检查。

  第五条 中国农业发展银行大理州分行及其各分支机构按照国家有关规定,及时、足额安排州级储备粮所需贷款,并对其实施信贷监管。

  第六条 承担州级储备粮储存任务所在地的县市粮食行政主管部门和财政部门应切实加强对州级储备粮的管理、协调和指导工作。承储企业具体负责州级储备粮的经营管理,对州级储备粮的数量、质量和储存安全负责,并依照有关规定,建立健全州级储备粮各项业务管理制度,并报大理州粮食局备案。

  第七条 州级储备粮的储备规模、数量、品种和总体布局方案,由州粮食局会同州发改委、州财政局拟定方案,报州人民政府批准后实施。

  第八条 州级储备粮的收购、销售计划,由州粮食局根据州政府批准的州级储备粮储存规模、品种和总体布局方案,下达承储企业具体组织实施,抄送州财政局和中国农业发展银行大理州分行备案。

  第九条 承储州级储备粮的企业应具备以下条件:

  (一)承储库点符合州级储备粮总体布局要求,距铁路、国道和省道以及重要经济干线公路较近(支线公路控制在10公里以内);

  (二)粮库具有相应规模的有效仓容、储运设施、检化验仪器、粮情检测、通风和熏蒸设施;

  (三)承储库点为法人单位,财务管理好,严格执行粮食信贷和财务政策,人员精干,具有专业保管人员,储藏业务规范,承储中央、省级或地方储备粮业绩良好,保管得当,近3年没有发生新的政策性亏损挂帐或经营性亏损,没有重大损失和责任事故发生,商务信誉良好。

  第十条 符合第九条所列条件的企业,由企业提出书面申请,经州粮食局审查,并与州发改委、州财政局、中国农业发展银行大理州分行商议确定后方可取得承储资格。

  第十一条 州粮食局应会同州级有关部门定期或不定期地检查州级储备粮购销存、轮换数量及质量安全等情况,指导承储企业做好储备粮食保管工作,为承储企业做好服务。

  第十二条 州级储备粮原则上收购当地、当年生产的优质粮源品种,质量应达到稻谷国标三级以上、玉米国标二级以上,承储企业应严格执行国家和省制定的有关储备粮管理标准和技术规范。

  第十三条 承储企业应对州级储备粮实行专仓储存、专人保管、专账记载,并在粮库墙右上角装订州级储备粮“z”符号标志牌(规格:长50厘米、宽30厘米),保证州级储备粮账账相符、账实相符、质量良好、储存安全。

  第十四条 出现下列情况之一的,可以动用州级储备粮:

  (一)大理州粮食应急预案规定可以动用州级储备粮的情形;

  (二)州人民政府认为需要动用州级储备粮的其他情形。

  第十五条 动用州级储备粮,由州发改委、州粮食局、州财政局、中国农业发展银行大理州分行提出动用方案报州人民政府批准,然后由州发改委和州粮食局根据方案下达动用命令,州人民政府在紧急情况下可以直接决定动用州级储备粮并下达动用命令,由承储企业具体组织实施。

  第十六条 州级储备粮的轮换应当遵循有利于保证州级储备粮的数量、质量和储存安全,保持粮食市场稳定,防止造成市场粮价剧烈波动,节约成本、提高效率的原则。

  第十七条 州级储备粮实行按年轮换制,在正常保管期内,按稻谷三年内轮换完、玉米两年内轮换完的要求,各承储企业原则上每年轮换稻谷储备数量的三分之一,玉米储备数量的二分之一。承储企业每年9月底前将次年的轮换计划上报州粮食局,州粮食局在每年12月底前审核下达次年轮换计划,承储企业根据下达的轮换任务,自主择机、适时组织轮换。轮换计划同时抄送州财政局、中国农业发展银行大理州分行。轮换计划执行情况,除在统计报表单独反映外,承储企业要设立储备粮轮换台帐,真实、动态的反映储备粮轮出、轮入情况。

  第十八条 轮换出入库粮食的价格、时机和销售对象以及入库粮源由承储企业自主确定,轮换入库的粮食数量、品种和质量必须符合州级储备粮收储有关规定。

  第十九条 州级储备粮的储备费用补贴,由州财政局根据州人民政府核定的储备规模、补贴标准、收储(轮换)计划及验收合格通知书等文件计算,补贴资金从州级粮食风险基金中安排,直接拨付给承储企业。

  第二十条 州级储备粮储存期间费用按每年每公斤补助0.08元,轮换费用按每轮每公斤补贴0.12元,包干使用。收储粮食贷款利息补贴按同期农业发展银行贷款利率计算拨付。

  第二十一条 动销损益的处理。经州人民政府批准动用或销售发生的价差收益,全部缴入州级粮食风险基金专户;发生的价差损失,由州财政负担,从州级粮食风险基金中列支。

  第二十二条 损失、损耗的处理。定额内损耗的处理参照国家有关标准执行;超定额损耗,由承储企业自行承担。发生人力不可抗拒的自然灾害损失,由州粮食局会同州财政局审核后报州政府审批核销。

  第二十三条 州级储备粮成本管理。州级储备粮入库成本由州粮食局、州财政局会同州级有关部门根据原始收储价格核定,承储企业必须遵照执行,任何部门和企业无权更改。

  第二十四条 建立州级储备粮食台帐管理制度,承储企业必须按月上报有关台帐数据、财务报表和统计报表等,州财政局每年终办理一次州级储备粮补贴决算,并抄送州级有关部门。

  第二十五条 州发展和改革委员会、州粮食局、州财政局、中国农业发展银行大理州分行按照各自职责,对承储企业执行本办法及有关法规的情况,进行监督检查。监督检查中,发现州级储备粮数量、质量、储存安全等问题的,应当责成承储企业立即予以纠正或者处理;发现州级储备粮承储企业不再具备承储条件的,应当取消其承储资格。

  第二十六条 国家机关工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,给予警告直至撤职的行政处分;情节严重的,给予降级直至开除的行政处分。

  (一)不及时下达州级储备粮收购、销售、年度轮换计划的;

  (二)给予不具备承储条件的企业承储州级储备粮资格,或者发现州级储备粮承储企业不再具备承储条件不及时取消其承储资格的;

  (三)发现承储企业存在不适于储存州级储备粮的情况不对其限期整改的;

  (四)接到举报、发现违法行为不及时查处的。

  第二十七条 承储企业违反本办法规定,有下列行为之一的,由大理州粮食局责令限期改正;情节严重的,取消其承储资格;并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或建议给予警告直至开除的纪律处分。

  (一)虚报、瞒报州级储备粮数量的;

  (二)在州级储备粮中掺杂掺假、以次充好的;

  (三)擅自串换州级储备粮的品种、变更州级储备粮储存地点的;

  (四)造成州级储备粮陈化、霉变的;

  (五)拒不执行或者擅自改变州级储备粮收购、销售、轮换计划和动用命令的;

  (六)擅自动用州级储备粮的;

  (七)以州级储备粮对外进行担保或者清偿债务的;

  (八)拒绝、阻挠、干涉监督检查人员履行职责的。

  第二十八条 承储企业违反本办法规定,以低价购进高价入账、高价售出低价入账、以旧粮顶替新粮、虚增入库成本等手段套取差价,骗取州级储备粮贷款和贷款利息、管理费用等财政补贴的,由州粮食局、州财政局按照各自职责责令限期改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员建议给予警告直至开除的纪律处分。

  第二十九条 承储企业违反本办法规定,挤占、截留、挪用州级储备粮贷款或者贷款利息、管理费用等财政补贴,或者擅自更改州级储备粮入库成本的,由州财政局、中国农业发展银行大理州分行按照各自职责责令限期改正或者信贷制裁;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员建议给予警告直至开除的纪律处分。

  第三十条 本办法从2006年1月1日起施行,原《大理州州级储备粮暂行管理办法》同时废止。




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海北州人民政府办公室转发州财政局关于海北州本级行政事业单位国有资产公物仓管理暂行办法的通知

青海省海北藏族自治州人民政府办公室


海北州人民政府办公室转发州财政局关于海北州本级行政事业单位国有资产公物仓管理暂行办法的通知

北政办〔2009〕108号


各县人民政府,青海湖农场,州政府各部门:

州财政局拟定的《海北州本级行政事业单位国有资产公物仓管理暂行办法》经州政府第三十一次常务会议研究同意,现转发给你们,请认真遵照执行。







二〇〇九年七月二十三日



海北州本级行政事业单位

国有资产公物仓管理暂行办法

(州财政局 二00九年七月)

第一章 总则

第一条 为规范州本级行政事业单位的资产配置和处置行为,维护国有资产的安全完整,推进国有资产的共享、共用和集约化管理,建立配置合理、处置规范、监督到位的国有资产有效运行机制,根据《中共海北州委办公室海北州人民政府办公室关于党政机关厉行节约若干问题的通知》(北办发〔2009〕32号)、《青海省人民政府办公厅转发省财政厅关于加强行政事业单位国有资产管理工作意见的通知》(青政办〔2006〕134号)及国家有关法律、法规,结合我州实际,特制定本办法。

第二条 海北州州本级行政事业单位国有资产公物仓(以下简称公物仓)是指州财政局委托海北州产权交易部,对州本级行政事业单位不需用的资产进行统一管理、统一调配、统一处置,推进行政事业单位资产管理与预算管理相结合的运作平台。

第三条 本办法适用于州本级国家机关、事业单位和社会团体(以下简称州本级单位)。

第二章 公物仓运作原则

第四条 公物仓运作遵循以下原则:

(一)受托管理,接受监督。

(二)短期储备,调剂余缺。

(三)循环使用,厉行节约。

(四)公开透明,处置规范。

第五条 受州财政局委托管理公物仓的机构在州财政局的指导下制定公物仓资产管理制度。

(一)建立公物仓仓储管理制度。对储存的物品要建立

固定资产实物账、卡管理制度,并进行分类管理。公物仓设专人管理,承担资产的实物管理工作,并对所管资产的安全完整负责。

(二)建立公物仓会计核算制度。建立仓储物资财产专

账,准确反映仓储物资的原值、增减变动及变价收入等情况。

(三)建立定期盘点制度。对公物仓所保管资产定期或

不定期进行清查盘点,保证资产的安全和完整。

(四)建立资产处置制度。对不需用或使用频率较低的

物资,经州财政局批准后按规定程序处置。

第六条 盘活闲置资产。对短期闲置的仓储资产、零星房屋建筑物,经州财政局批准后,面向社会出租,以发挥国有资产的最大效益。

第三章 公物仓管理范围和工作程序

第七条 根据国有资产管理实行“国家统一所有,政府分级管理,单位占有使用”的原则,按照财务会计制度规定,州本级单位凡纳入固定资产管理的资产,无论以何种方式取得,下列资产一律缴入公物仓管理和处置:

(一)闲置资产。指行政事业单位履行职能不需用的

资产、已更新淘汰的资产、出租的资产。具体包括交通工具、办公家具、办公自动化设备、房屋建筑物、专用设备等等。

(二)报废的资产。按照《青海省行政单位国有资产

管理办法》(青财行字〔2006〕1090号)和《青海省事业单位国有资产管理办法》(青财行字〔2006〕1091号)规定的权限和程序审批后报废的资产。

(三)超标和超配(编)资产。

(四)更新的资产。州财政预算安排资金购置资产和其他资金购置资产后,按“交旧领新”管理要求更新置换出来的资产。

(五)经州政府批准举办的大型活动购置或接受捐赠

可循环使用的资产。

第八条 州本级单位向公物仓上缴资产,按下列程序办理,并依据州财政局批复文件及公物仓出具的相关凭证核销账务:

(一)闲置资产。每年年终,州本级单位应当对本

单位占用的资产进行清理和盘点,并于次年3月底前,将本单位闲置资产报州财政局备案后缴入公物仓。

(二)淘汰、报废的资产,按规定的权限和程序审批后,

由本单位缴入公物仓。

(三)超标准配置的资产,由单位提出处置意见,制定

处置计划,报州财政局批准后,缴入公物仓。

(四)更新置换出来的资产。州财政局预算安排资金购

置资产和其他资金购置资产后,更新置换出来的资产,由州本级单位在新购置资产配发前办理应上缴公物仓资产的相关手续。

(五)州政府举办的大型活动结束后,主办单位对购置

或接受捐赠的资产进行清查登记。对可继续使用的资产,由主办单位负责缴入公物仓。

第九条 凡单位须向公物仓上缴的国有资产,不允许单位自行处置;单位有扶贫点的,到州财政局办理相关手续后方可捐助扶贫点。

第一章 资产处置及收入

第十条 缴入公物仓的资产按下列程序处置:

(一)州本级单位申请购置资产的,凡公物仓内备有

的物资,根据州财政局的资产调拨通知,公物仓优先调拨给州本级单位。对存量较大,州本级单位不需要的资产,根据州财政局的资产调拨通知,公物仓调拨给县、乡、村。

(二)州财政局年度部门预算安排大型活动需购置资产的,州财政局及主办单位应优先从公物仓短期储备物资中安排领用。公物仓短期储备物资不能满足需要的,按原资金渠道购置。

(三)对不需用的资产,采取面向社会公开拍卖、竞争性谈判等方式处置,防止国有资产流失和违规、腐败行为的发生。

(四)零星房屋建筑物需对外出租的,经鉴定能继续使

用的,根据实际情况,报州财政局批准后出租或转让。

(五)公物仓面向社会转让资产的,应当履行以下工作程序:

1、向州财政局提交应当对外转让的资产清单。

2、拟转让资产的处置方案。

3、委托中介机构对拟转让资产进行评估。

4、在网络或平面媒体进行公告。

第十一条 公物仓面向社会转让资产,必须具备以下要件:

(一)州财政局同意转让资产的审批文件。

(二)转让资产清单。

(三)有资质的中介机构出具的资产评估报告书。

第十二条 公物仓运作所需经费由州财政局在年初部门预算中安排。

第十三条 公物仓处置资产、出租房屋建筑物取得的收入,扣除相关税费后全额上缴国库,纳入预算管理。

第二章 监督检查和评价

第十四条 州财政局对公物仓的日常运行进行管理,并履行监督检查的职责。

第十五条 州财政局每年会同州监察局、州审计局对公物仓的运行结果进行评价,形成评价材料,并定期向州政府报告。

第三章 法律责任

第十六条 州评估事务所应当遵守国家的法律法规,接受有关部门的监督检查。

第十七条 州评估事务所工作人员违反本办法的规定,擅自处置资产的,按照有关办法处理。

第十八条 凡违反本《办法》规定的,依据《中国共产党纪律处分条例》、《行政机关公务员处分条例》及其他相关规定,追究单位主要负责人的领导责任、直接责任或部门单位的领导集体责任。

第四章 附则

第十九条 各县财政部门根据本办法,结合本地实际,研究制定本地区行政事业单位资产管理的相关办法。

第二十条 本办法由州财政局负责解释。

第二十一条 本办法有效期自发布之日起至2012年8月。


试析TRIPs协议对我国知识产权侵权法的影响

王一怀

(惠州学院经济管理系 广东惠州 516015)

摘要:中国加入WTO以后,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则将对我国知识产权侵权法律制度产生重要的影响。这种影响表现在侵权的归责原则、即发侵权理论引入立法,以及知识产权权利的范围等方面。作者试图对这些影响进行一些粗浅的分析,并对其中在理论届争议很大的知识产权侵权的归责原则问题进行初步的剖析,并就TRIPs协议与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
关键词:TRIPS协议 中国知识产权 侵权法 归责原则


TRIPS协议,即《与贸易有关的知识产权协议》,是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍,给予知识产权有效和适当的保护,同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍,并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺,“中国将在完全遵守WTO协定的基础上,通过修改其现行的国内法和制定新的法律,以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此,我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善,先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》,修改了《计算机软件保护条例》,颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式,因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密,对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则,不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析,并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上,民事侵权的归责原则大体上有二大原则:一是主观归责原则,以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据,即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件,“有过错始有责任,无过错即无责任”,通称为“过错责任原则”;二是客观归责原则,以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据,即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件,只要有特定损害结果或致害原因存在,即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为,现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则;在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下,如动物致损和建筑物致损,则采用“过错推定”,即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的,而被告不能证明自己没有过错,法律上就推定被告负有过错并应负民事责任,它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故,并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为,是适用过错原则还是无过错原则,理论上一直存在争议,许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国,也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为,无过错责任原则已为许多国家所确立,并极力主张放弃传统的过错责任原则,普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中,并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任,如:第45条第一款规定,“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿,来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失,且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时,不应视为侵权行为”。在第44条第一款中,对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面,该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形,即:“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用,可包括合理的律师费。在适当的时候,即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动,缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润,或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解,笔者认为,应该从两个方面来考虑:一方面,从现代侵权法的发展现状来看,无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的,主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域,一般也认为,适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此,对于知识产权来说,其最重要的特点是“无形”,权利人往往只能在其主张权利的诉讼中,才能显示出自己是权利人;权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且,与这一特点相联系,在知识产权侵权纠纷中,原告要证明被告有过错往往很困难,而被告要证明自己无过错又很容易。因此,对于知识产权的侵权行为,如果按照一般过错责任原则来处理,显然制裁不力,不足以激发人们创新或创作的积极性,对社会经济的发展是不利的;如全面适用无过错原则,则打击面过宽,容易造成权利人在市场上的垄断,从而阻碍生产力的进步。另一方面,从TRIPs的现有规定的结构来看,第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件,该规定放在该条款的首要地位,其指向应该是明显的;第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用,它不以主观上是否知情为条件,其适用范围是受到限制的。而且,从条款的法律性质看,第一款是强制性条款,成员方应在国内法中加以确认;第二款则是一个选择性条款,成员方不采取这一规则,并不能认为违反了协定。因此,认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则,依据是不足的。在笔者看来,结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定,将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错(推定)责任原则为主,特定条件下适用无过错责任原则”,是较为合理的,也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则,使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制,规定:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。” (第62条)新《商标法》也规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。”(第56条)可以看出,这些修改限制了免责事项范围,在侵权的损害赔偿方面,确立了根据主观有无过错而区别对待的原则,与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”,英文称为Imminent Infringement, 是指在侵权活动开始之前,权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯,或该行为的正常延续必然构成侵权行为,权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性:一是,知识产权的权利是“无形的”,它不能象有形财产的所有人那样,通过占有来达到保护其财产的目的;二是,知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点,它较其它财产权更容易受侵害,一旦受到侵害,其损失也往往巨大。因此,当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”,对知识产权侵权行为的规制,不再仅局限于侵权行开始之时,而是扩展到侵权行为开始之前,即从事后救济转向事前防治,以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定,对即将发生的侵权行为,权利人有权提出申请,“司法当局有权采取迅速有效的措施”,以“(1)阻止任何侵犯知识产权的发生。(2)制止侵权货物流入市场,或经海关检查扣留制止其进口或出口。(3)保护侵权诉讼的证据,即诉讼保全。”根据这一规定,WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施,一是颁发临时禁令,以制止即将发生的侵权行为;二是采取证据保全措施,对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲,只要侵权未真正开始,权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件,强调对已构成侵权行为的处罚,并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护,主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式,但都不能在起诉之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定,在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论,增加了诉前的三种临时措施,包括“诉前禁令”(也即“临时禁令”)、“财产保全”和“证据保全”。 其内容是:权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”(《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条)“为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”(《商标法》第58条、《著作权法》第50条)这样,经过修改后的知识产权法,全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定,突破了民事诉讼法的限制,扩大了对权利人的保护,完善了临时保护措施,使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。
但是,立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定,而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度,却未能作出相应规定,提供诉讼中的保护。而在实践中,专利案件的审理时间往往较长,权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展,由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于,它作为智慧财产,要想突破、创造它十分困难;但是,一旦有所突破,他人要模仿、假冒它却十分容易。因此,对于这种无形财产的保护,便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围(也即知识产权侵权行为的客体),存在着不同的见解,其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中,大多采用狭义的、或称传统的知识产权,它包括工业产权与版权两部分;其中,工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等,版权则包括作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的知识产权,是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发,TRIPS协议主要突出以下内容:明确将计算机软件作为文字作品予以保护;强调对驰名商标、地理标志的保护,尤其是酒类地理标志的保护;强调对几乎所有的发明给予专利保护,统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外,还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中,对商业秘密的保护,是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲,TRIPs协议所涉及的知识产权范围是:(1)版权与邻接权;(2)商标权;(3)地理标志权;(4)产品外观设计权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计权; (7)未披露的信息专有权。
加入WTO以后,我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整,使得我国知识产权权利体系更为完整,其主要的变化有:
第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中,增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定(第11条);在商标法中,增加了对驰名商标的保护,将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标(第13条),以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定(第41条),以及增加了对地理标志的保护(第16条),明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册(《商标法实施条例》第6条);在著作权法方面,扩大了作品的范围,增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是,突出加强了对网络环境的知识产权保护,增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”(第10条)以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定(第47条第6、7项)等。
第二、在新的《计算机软件保护条例》中,将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”,就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权,主要是指购买、使用、复制非法软件,也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线,其影响是深远的。
第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求,对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求:布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品,包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权,利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。
值得注意的是,以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求,但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系,它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但是,目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如,对于商业秘密权的保护,TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件;而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定,商业秘密除了以上三个条件之外,还必须是“实用的”,这种保护显然低于TRIPs的标准,需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果,它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上,各类侵权行为的责任形式,归结起来,有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等,其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中,由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位,损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中,许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算,因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好,又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多,大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中,多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定,“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”这种“二者并处”,实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚,TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(with reasonable ground to know)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准,即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金,而且还要“支付有关费用,包括律师费在内”。可见,TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。
我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿,新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额,即“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”(第60条)新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外,还明确规定,前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的,由法院根据侵权情节,“判决给予50万元以下的赔偿”。(《商标法》第56条、《著作权法》第48条)。可以看出,以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求,也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上,而知识产权的有效保护,又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时,中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改,同时加快了对新法律的立法,力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面,中国的法院在入世之前,在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定 ,中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论,高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用,并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说,中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中,是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言,中国入世后在知识产权的实施方面,如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权,仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法,还涉及全民族的知识产权意识,这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后,世界贸易组织的一些成员,尤其是一些西方发达国家,可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由,发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序,甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此,我们应该给与足够的重视并及早研究对策。
但是,笔者认为,在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候,我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定,务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求,又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时,尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此,在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时,仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定,加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究,避免在立法和司法中出现违背公平原则,过高保护知识产权的现象,以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。