澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案
——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害
黎广军

摘要: 文章阐述了押记(Charge)和附条件支付条款的概念，以及澳洲、新西兰等国的施工留置权、押记权和付款保障(SOP)法案的历史及其发展。文章认为我国法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权，并认为设立施工留置权和押记权可为施工人员提供双保险的法律救济。
关键词: 物权法; 不动产; 工程拖欠款; 施工留置权; 押记权; pay if paid; pay when paid; SOP法案


工程拖欠款是古今中外都遇到的问题。历史上，留置权和押记权广泛用于保护体力劳动者。随着社会经济的发展和建设规模的日益庞大，工程承包层次越来越复杂，而附条件支付条款使施工合同链上层的欠款和垫资转移到了合同链底层，造成了许多问题。为此，21世纪以来，澳洲等国颁布了《建筑施工行业付款保障法案》或《施工合同法案》，统称 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文对此进行了探究。
我国并无与英国法Charge相同的法律定义，一般译为抵押或担保，而香港译为押记，本文采用后者译法。

1 押记 (Charge) 的简述

1.1 财产担保的四大类型

(1) 享有财产所有权但不占有财产，例如抵押、让与担保、设备信托 (设备融资贷款)、不动产留置等；
(2) 享有财产所有权并占有财产，例如动产留置；
(3) 不享有财产所有权但占有财产，例如质押；
(4) 不享有财产所有权也不占有财产，例如押记。

1.2 押记 (Charge) 的概念

押记权对抗现有及未来财产 (包括无形财产) 的利益，其它担保物权对抗现有财产的所有权或客体。财产担保贷款的押记契据须依法登记，借款人违约时，贷款人有权接管财产或依法拍卖，强取财产的收益以清偿欠债。法院颁布的押记令(Charging Order)俗称钉契令，债务人还清欠债前，不能从钉契财产中获得利益。

历史上抵押与押记混为一谈，例如楼花按揭。楼宇按揭贷款时，即使借款人还欠1元，贷款人仍有楼宇全部所有权而借款人只有居住权和出租权，极不合理。1984年香港颁布的《物业转易及财产条例》(香港法例第219章)第44条(1)款规定:“在本条生效日期后，任何法定产业权的按揭，包括该法定产业权的第二次或其后按揭，在法律上只可藉明订为法定押记的契据作出。”(3)款规定:“本条一经生效，凡在本条生效日期前以转让法定产业权方式作出按揭，就本条而言，按揭财产须当作再予转让，而该按揭须当作已解除及由一项法定押记代替。”(见港府香港法例网www.legislation.gov.hk)。从此，须转让所有权的按揭 (Mortgage大陆译“抵押”) 改革为法定押记 (Legal Charge)，并容许同一物业设立多个法定押记。但“按揭”早已成为香港日常生活用语并已形成商业惯例，以至出现法律概念的混乱。

我国上世纪从香港引入楼宇按揭后，对按揭的法律性质出现了“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点的争论。[1]

我国《公司法》未规定公司债券的担保方法。香港公司有押记登记册，公司财产的押记还必须在公司注册处登记。发行公司债券可用押记担保。依法登记的押记契据犹如一种记名债券，而债券持有人即不享有财产所有权也不占有财产。所谓“按揭证券化”实质上是贷款机构将楼宇押记契据“分拆”为许多份债券转售。

1.3 浮动押记与固定押记以及“公司担保”

押记分为浮动押记 (Floating Charge) 与固定押记 (Fixed Charge)，前者适用不时变化的财产(存货、应收帐款、无形资产等)，后者适用不变化的财产(不动产、设备、特许权等)，两者均适用现有及未来财产。借款人在正常经营活动中有权自由处置浮动押记财产，但处置固定押记财产须经贷款人同意。例如，流动资产(材料、在产品、成品等存货)不时处于买入、卖出和变化之中，可用浮动押记担保贷款，这就发掘了企业融资能力。清算时，浮动押记具体化为固定押记，此时债务人无权再处置押记财产；浮动押记优先于无担保债权但劣于所有优先债权，而固定押记优先于所有优先债权。

在帐面债项上设立固定押记的依据是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142)，但2005年6月30日英国上议院一致推翻了该判例。根据该终审，区分浮动押记与固定押记的关键不在于押记财产的性质，而在于债务人能否自由处置押记财产。[2]

例如，以公司现有及未来全部财产的利益为担保 (“公司担保”)时，如是发行公司债券，可采用浮动押记，使公司可自由处置押记财产；如是投资项目贷款，例如BOT公路，应按投资项目各类财产的性质分别设立浮动押记和固定押记，使借款人无权自由处置项目公司的不动产、特许权等。故此，有些司法区禁止在不动产上设立浮动押记，例如香港法例第128章(土地注册条例)第2A条及第585章(土地业权条例)第42条。

1.4 美国法的Floating Lien (浮动留置)

美国法 Floating Lien 类似英国法 Floating Charge，美国《统一商法典》第9-204条 (后得财产；未来贷款) 的官方注释称，该条采用了Floating Lien 原理。例如流动资产担保贷款，借款人违约或破产时，贷款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存货 (后得财产)，如同行使留置权。英国法的借款人也无权再处置浮动押记具体化为固定押记的财产，犹如已被贷款人留置。

美国和加拿大有些州的施工留置权人除了留置不动产，还可同时留置不动产的担保贷款(未来贷款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款担保的保额等，亦即同时留置业主和承包商在不动产上的利益。①

2 澳洲的施工留置权和押记权

施工留置权类似已到期的抵押权，采用登记制。它有许多优点，但工人申请拍卖在建工程如同申请失业。而押记权只是对抗财产的利益，强制执行押记权的方式包括强取债务人在财产上的收益。与金融业不同，生产业的押记权无须事前登记，一般采用通知制度。

2.1 南澳洲和北领地的《工人留置权法案》

辽宁省锦州市人民政府办公厅


锦州市人民政府办公厅关于印发市直行政机关主动公开政府信息工作制度和市直行政机关依申请公开政府信息工作制度的通知

锦政办发〔2009〕97号


市政府各部门，市直各单位：
　　经市政府同意，现将《市直行政机关主动公开政府信息工作制度》和《市直行政机关依申请公开政府信息工作制度》印发给你们，请认真贯彻执行。



　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年十一月九日

　　　　　　　　市直行政机关主动公开政府信息工作制度
　　第一条为了规范我市主动公开政府信息工作，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《辽宁省政府信息公开规定》、《锦州市政府信息公开实施意见》等有关规定，制定本制度。
　　第二条市政府各委办局、各直属机构以及市属法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称市直行政机关）主动公开政府信息的活动适用本制度。
　　第三条主动公开政府信息遵循全面、及时、准确、便民的原则。
　　第四条主动公开是政府信息公开的重要形式，市直行政机关应加强组织领导，指定政府信息公开工作机构，负责主动公开政府信息的日常工作。
市直行政机关应当将本部门政府信息公开机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱等基本信息向社会公开。
　　第五条市直行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：
　　（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；
　　（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；
　　（三）反映本部门机构设置、职能、办事程序等情况的；
　　（四）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。
　　第六条市直行政机关应当在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：
　　（一）本部门制定的规范性文件以及与经济、社会管理和公共服务相关的其他文件；
　　（二）经济社会发展的规划、计划及其进展和完成情况；
　　（三）土地利用总体规划及其执行情况；
　　（四）国民经济和社会发展统计信息；
　　（五）财政预算、决算报告；
　　（六）突发公共事件的应急预案、预警信息及其应对情况；
　　（七）教育、扶贫、优抚、社会保障、劳动就业、医疗卫生、人口计划生育等方面的标准、条件及实施情况；
　　（八）土地征用、房屋拆迁的批准文件、补偿标准、安置方案等情况；
　　（九）行政审批、行政事业性收费的相关事项；
　　（十）行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况；
　　（十一）重大建设项目的批准和实施情况；
　　（十二）政府集中采购项目的目录、政府采购限额标准、采购结果及其监督情况；
　　（十三）重要专项基金、资金的使用情况；
　　（十四）本部门主要职责、内设机构及职责情况；
　　（十五）本部门办事程序、办事条件、办事依据、监督途径和联系方式；
　　（十六）录用公务员、事业单位公开招聘工作人员以及公开选任干部的条件、程序、结果等情况；
　　（十七）环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况；
　　（十八）法律、法规、规章以及国家有关规定应当主动公开的其他信息。
　　第七条市直行政机关在主动公开政府信息前，应按照相关规定对拟公开信息进行保密审查。
　　第八条市直行政机关应当编制、公布本部门的政府信息公开指南和政府信息公开目录，并及时更新。
　　第九条市直行政机关可以采用下列形式主动公开政府信息：
　　（一）政府网站；
　　（二）市政府公开发行的信息专刊；
　　（三）报刊、广播、电视等新闻媒体；
　　（四）新闻发布会；
　　（五）市档案馆、市图书馆以及各部门设立的行政服务厅（中心）、公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施；
　　（六）其他便于公众及时准确获得政府信息的形式。
　　第十条政府网站是政府信息公开的主要渠道。属于主动公开的政府信息，市直行政机关应当在信息生成后及时在市政府门户网站及本部门网站上公开。
市直行政机关应逐步完善政府信息公开目录及网上查询功能。
　　第十一条市直行政机关应当按照《锦州市人民政府办公厅关于做好主动公开政府信息送交工作的通知》（锦政办发〔2009〕57号）的规定，及时向市政府信息公开领导小组办公室送交主动公开政府信息纸质文本；市档案馆、市图书馆应当及时领取各部门送交的主动公开政府信息，并为公民、法人或者其他组织获取政府信息提供便利。
　　第十二条市直行政机关主动公开政府信息，不得超过信息生成后20个工作日。
　　第十三条市直行政机关违反本制度，有下列行为之一，由监察机关、市政府信息公开领导小组办公室责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）不依法履行政府信息主动公开义务的；
　　（二）不及时更新公开的政府信息内容、公开指南和目录的；
　　（三）不及时履行送交主动公开政府信息义务的；
　　（四）公开属于不予公开范围的政府信息的；
　　（五）故意公开虚假政府信息的；
　　（六）违反规定收取费用的；
　　（七）通过其他组织、个人以有偿方式或者变相有偿服务方式提供政府信息的。
　　第十四条市直行政机关直接管理的公共企事业单位公开信息时，参照本制度执行。
　　县区级政府及其部门主动公开政府信息的活动，参照本制度执行。
　　第十五条本制度由市政府办公厅负责解释。
　　第十六条本制度自发布之日起施行。

　　　　　　　　　市直行政机关依申请公开政府信息工作制度
　　第一条为了规范我市依申请公开政府信息工作，保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《辽宁省政府信息公开规定》、《锦州市政府信息公开实施意见》等有关规定，制定本制度。
　　第二条市政府各委办局、各直属机构以及市属法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称市直行政机关）依申请公开政府信息的活动适用本制度。
　　第三条本制度所称依申请公开，是指市直行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，做出提供或不提供政府信息的行为。
　　第四条市直行政机关政府信息公开工作机构负责本部门依申请公开政府信息的日常工作。
　　第五条依申请公开政府信息应遵循公正、公平、便民、及时的原则。
　　第六条市直行政机关应当在编制发布的政府信息公开指南中告知公众提出政府信息公开申请的途径、程序和工作机构的联系方式。
　　第七条市直行政机关应当通过电子邮件、信函、传真及现场受理等方式受理政府信息公开申请。
　　第八条市直行政机关应当向申请人提供《政府信息公开申请书》（附后），并告知填写要求和所需证件。
　　市直行政机关应当根据申请人的要求，通过传真、邮寄、网站下载等方式提供《政府信息公开申请书》。
　　申请人填写《政府信息公开申请书》确有困难的，由政府信息公开机构代为填写。
　　第九条市直行政机关应当对收到的《政府信息公开申请书》中的要件进行审查：申请人的姓名或者名称、联系方式；有效身份证明；申请公开的政府信息的内容描述和用途；申请公开的政府信息的形式要求；其它相关证件。
公民、法人或者其他组织向市直行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。
对于要件不完整的申请，应要求申请人补充或者更正；未重新提交申请书的，视同申请人放弃申请。
　　申请内容不明确的，告知申请人作出更改、补充。
　　通过申请人提交的申请书无法与申请人进行联系的，应当将该申请书登记后留存，留存时间为一年。
　　第十条对申请公开的政府信息，市直行政机关应根据下列情况分别作出答复：
　　（一）申请公开的政府信息已经主动公开的，应当告知申请人该政府信息已主动公开，并告知获取该政府信息的方式和途径。
　　（二）申请公开的政府信息未主动公开，经审查可以公开的，应当向申请人告知公开该政府信息的方式和途径，并在规定期限内提供。
　　（三）申请公开的政府信息含有不予公开的内容，但能够区分处理的，应当告知申请人，并提供可以公开的内容。
　　（四）申请公开的政府信息属于不予公开范围的，应当告知申请人该政府信息不属于政府信息公开的范围。
　　（五）申请公开的政府信息，市直行政机关认为涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方意见，并明确答复期限（一般为7个工作日）；第三方不同意公开的，不得公开；第三方未在要求的期限内答复的，视为不同意公开，应告知申请人该政府信息涉及第三方权益，不予公开。但是，市直行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。
　　（六）申请公开的政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关的，可以不予提供。
　　（七）申请公开的政府信息为同一申请人反复向本部门提出的，可以不重复答复。
　　（八）申请公开的政府信息属于本部门职权范围，但本部门未制作或者保存的，告知申请人该政府信息不存在。
　　（九）申请公开的政府信息由其他市直行政机关主办、本部门协助共同制作或保存的，应告知申请人向主办部门申请。
　　（十）申请公开的政府信息已经移交档案馆或档案工作机构的，应告知申请人到档案馆或档案工作机构查询和获取相关政府信息。
　　（十一）申请公开的政府信息不是本部门制作或保存的，应告知申请人本部门不掌握该政府信息，对能够确定该政府信息的公开责任部门的，应告知申请人该部门的名称及其联系方式。
　　第十一条市直行政机关受理政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。不能当场答复的，应当自受理申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。
　　第十二条市直行政机关受理政府信息公开申请的时间，以收到《政府信息公开申请书》时间为准。
　　通过电子邮件提交的申请，受理时间从申请书的电子文本进入受理机构电子邮箱的时间起开始计算。
　　通过信函形式提交的申请，受理时间从市直部门当地邮戳第二日起开始计算。
　　通过传真形式提交的申请，受理时间从双方确认收到申请书的时间开始计算。
　　现场提交的申请，受理时间即刻计算。
　　以口头形式提出的申请，受理时间从市直行政机关代为填写申请书，经申请人确认后开始计算。
　　申请人对申请内容进行更改、补充的，视为重新提交申请，受理时间重新计算。
　　申请公开的政府信息涉及第三方权益的，市直行政机关征求第三方意见所需时间不计算在受理期限内。
　　因不可抗力或者其他法定事由不能在规定的期限内答复申请人或者向申请人提供政府信息的，期限中止，障碍消除后期限恢复计算。期限的中止和恢复，应当书面告知申请人。
　　第十三条市直行政机关应当按照相关规定，对拟依申请公开的政府信息进行保密审查。
　　第十四条市直行政机关依申请公开政府信息，应尽量按照申请人要求的形式予以提供；因技术条件限制无法满足的，可选择符合该政府信息特点的形式提供。
　　第十五条市直行政机关向申请人提供依申请公开信息，可以按市财政和物价行政部门统一制定的标准，向申请人收取政府信息打印、复制等的成本费用。
对于生活有困难的，经本人申请并提供有关证明，政府信息公开工作机构负责人审核同意，可以减免费用。
　　第十六条申请公开政府信息的公民存在阅读困难或者视听障碍的，市直行政机关应当为其提供必要的帮助。
　　第十七条市直行政机关违反本制度，有下列行为之一，由监察机关、市政府信息公开领导小组办公室责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）不依法履行政府信息依申请公开义务的；
　　（二）不及时答复政府信息公开申请的；
　　（三）提供属于不予公开范围的政府信息的；
　　（四）故意提供虚假政府信息的；
　　（五）通过其他组织、个人以有偿方式或者变相有偿服务方式提供政府信息的。
　　第十八条市直行政机关直接管理的公共企事业单位依申请公开信息的活动，参照本制度执行。
　　县区级政府及其部门依申请公开政府信息的活动，参照本制度执行。
　　第十九条本制度由市政府办公厅负责解释。
　　第二十条本制度自发布之日起实行。