《法学变革论》

2000年10月30日 09:43 文正邦 程燎原 王人博 鲁天文


序

自党的十一届三中全会后的10年，变革传统法学的呼声越来越强烈。50年代从苏联学来的理论框架已难以继续延用了。究竟有哪些观点与体系要变革？怎么变革？诸如此类的问题，尚不十分明确。西南政法学院的几位中青年法学研究工作者写作了《法学变革论》一书，提出了自己的新看法，这确实是很必要的，值得推荐。

我觉得，就整体而言，我国法学的现状是不能令人满意的。从中华人民共和国成立后，法学界面临的任务是要建立一个与我国传统根本不同的法学，而当时的国内、国际条件，决定了只学习苏联；1957年后，左倾思潮笼罩的20年时间里，法律虚无主义又窒息着法学的发展。所以，要真正建立具有中国特色的社会主义法学新体系，实际上是近10年来的事情。复杂的研究对象和人为的干扰，我国法学研究还处在变革的起步阶段。现在所要变革的，仅仅是50年代初期从苏联照搬过来的那一套明显过时的内容及其衍生物。所以，从这个意义上讲，可以把这本《法学变革论》看作是建立我们自己的法学的一种有益尝试。

至于本书的内容、观点等等，我想还是留给读者评说。我认为，在摸索如何建立适合当代情况的法学理论体系问题上，应当认真贯彻"百花齐放，百家争鸣"的方针，尤其应当积极鼓励中青年研究工作者的努力和创造。事实上，中国法学的未来是属于他们的。有鉴于此，我高兴地在本书出版时，聊缀数言，以表欢欣之意。

是为序。

陈守一

1988年11月于北大燕东园

导 言

我们正处于一个改革的时代。法学的变革，也已是我国法学发展行程中不可避免的大趋势。

法学幼稚！法学落后！这已不单是有识之士的大声疾呼。越来越多的人愈益深切地感受到了幼稚，赢弱的法学对中国"第二次革命"的心余力拙，更加强烈地意识到了落后、陈旧的法学同有计划商品经济、民主政治及现代法治的深沉冲突。

如果以我们所处的这个跨世纪的时代作参照，传统法学就更显得落伍了。且不说世界科技革命的挑战，国际经济、技术发展形势的迫促，国内外自然科学和其它人文、社会科学发展态势的比较，仅就传统法学的理论力量而言，便已明显地表现出它的衰竭。面对社会关系的新格局、社会秩序的新构建、社会利益层面的新调控、社会矛盾的新动向，传统法学显得左支右绌、捉襟见肘，实践反馈的信息已经表明，要以传统法学来说明新情况、解决新问题，实在无异于南辕北辙、缘木求鱼……

无须讳言，我国传统的法学已经陷入危机。但是，危机并不就是坏事，而是变革之兆。鲁迅先生曾说道：文化的改革如长江大河的流行，无法遏止，假使能够遏止，那就成为死水，纵不干涸，也必腐败的。中国法学只有通过变革，才能给自己注入新的血液。法学变革之势已是不可逆转、不可阻挡的潮流。

近些年来，我国法学界对法学变革进行了或正在进行着各种探索和尝试；或从法的概念及"本质"上寻求突破，或引进系统科学"范式"以求创新，或创新学科以改造传统法学格局等等。对于法学变革本身，也有一些富有启迪的断想。但是，尽管新思潮的闸门已经开启，法学变革的序曲也已奏响，并且已取得某些局部性成果，然而，在一些重大问题上仍未得到尽如人意的解答。诸如，为什么要变革？中国法学变革什么？怎样进行变革？变革的突破口在哪里？如何进行变革的总体设计和战略布局？法学变革之路通向何方？等等。

对于法学变革，我们认为不能再作为一种感觉、情绪来表达、吁请，而应致力于理性思考和实证分析；不能囿于局部改良，而须全面更新和变革；不能再新瓶装旧酒，只作一些形式上的改换，而须触及实质性问题；不能再自律于传统法学圈内修修补补，左冲右突，而须把法学变革置于由过去、现在、未来组成的时间纵轴和现代科技革命、当代世界法学及中国"第二次革命"等组成的空间横轴的座标系上，进行多维的、立体的扫描和透视，实行全方位的研究；不能再仅满足于法学变革对象的剖析研究，还必须对法学变革本身及其规律性进行探析。只有这样，我们才能开创"跨世纪的现代法学"，并使它具有联系左右、沟通上下、拓展前后的新姿，同整个中国一起走向世界、走向未来，为世人所瞩目。

基于上述想法，在本书中我们首先界定了法学变革的含义，回顾了法学变革的历史演进及近10年法学的变化、发展历程，剖析了法学变革的动因，描述了当代中国法学变革的对象，勾勒了变革的目标；在这一基础之上，我们侧重研究和阐述了当代中国法学变革的基本格局，即：以点--法的本质、价值、功能带面--法学的理论模式、趋势、方法、观念、学科体系等点面结合的总体模式，对当前中国法学的新走向--权利之学也阐述了我们的新见解，最后探寻了中国法学变革的途径和条件。

我们试图以本书来表达自己对法学变革的新思维：总结以往的法学变革的经验与教训，揭示法学变革的客观规律，力求系统地回答前面的法学变革的一系列重大问题。但是，本书只是对这些问题的一种回答，而不是也不希望是唯一的回答；本书只是我们设计的"跨世纪的现代法学"的一种模式，不是也不企求是唯一的模式。法学变革是法学家们的共同责任和集体事业，本书只不过是尽抛砖之力，求引玉之功。

需要说明的是：第一，我们认为，法学变革首先应该是深层次的--即对基本观念、基本理论、基本体系和基本方法的变革，基于此，我们的思维投向集中在理论法学方面，对部门法学只是略为涉及。第二，基于对变革时的选向着眼点的不同，我们侧重剖析了传统法学的弊端及近10年法学的不足，而对其成就的叙述显得不够充分；并且，我们的剖析本身或许就值得剖析。当本书开始撰述时，甚至还在构思阶段，我们就深切地意识到自己是在做一件艰难的、甚或带有一定风险的事情。但是，科学研究需要勇气和探险精神，科学的魅力和长青的生命力也正在于应实践的渴求而不懈地开拓、创新。马克思说过："在科学的入口处，正像在地狱的入口处一样，必须提出这样的要求：'这里必须根绝一切犹豫；这里任何怯懦都无济于事。'"[1]正是先导们这种对真理勇敢追求的精神以及我们自己对法学变革的责任心和紧迫感，支撑着、鼓舞着、激励着我们，使我们摒弃了犹豫和怯懦。

有一句格言："'论证'是可以的，但'论断'却过份了。"本书也只是对法学变革的一种"论证"，而非"论断"。限于能力和条件，实在难免疏误失谬，若能得到法学界前辈和同仁们的严肃批评和热情教正，则不胜感激，也正是我们所恳切盼望和热切期待的。

注：[1]《马克思恩格斯全集》第13卷，第11页。


最高人民法院


坚决惩治企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪活动

1989年3月16日，最高法

同志们：
最高人民法院、最高人民检察院共同发出了《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》。这是今年“两高”做出的一个重要的司法解释。在今天的新闻发布会上，我就这个规定制定的目的、主要内容以及如何贯彻执行等问题，向大家介绍一下。
中共中央十三届三中全会确定了治理经济环境、整顿经济秩序和全面深化改革的方针。解决经济领域特别是流通领域中的混乱现象，是治理、整顿的一项重要内容。流通领域的混乱现象，突出的表现是投机倒把活动十分猖獗。尤其是一些企业事业单位、机关、团体利用手中的权力和雄厚的资金进行倒买倒卖，牟取暴利，对社会经济秩序危害很大，群众反映强烈，要求坚决惩治。单位进行投机倒把活动情况比较复杂，大量的要通过经济的、行政的手段处理，但是，依照法律，情节严重，构成犯罪的，就要追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。什么是“情节严重，构成犯罪”，各地方或有关部门理解不一样，因此有些应当追究刑事责任的没有得到追究，或者已经查出的案件处理不下去，久拖不决，以致出现了打击不力的现象，许多地方和部门要求制定一个标准，以便有所遵循。现在，“两高”制定的这个“规定”就是为了解决这个问题。
为了制定这个规定，去年底，“两高”组织专人进行调查研究，起草了“规定”的草稿。接着征求了中纪委、全国人大常委会法制工作委员会、公安部、监察部、国务院法制局、国家工商行政管理局、审计署、国务院清理顿公司办公室、国务院税收、财务、物价检查办公室等部门及一些省、自治区、直辖市的意见。大家一致认为，目前由“两高”做出这样的司法解释很需要，现在有些地方清理整顿公司已告一段落，进入了处理阶段，有这样一个“规定”就好办了。我们根据广泛征求的意见，认真研究后进行了修改，最后形成了这个“规定”。
这个“规定”的主要内容有四点。 第一点是讲单位投机倒把构成犯罪的条件。首先是“违反国家有关法律、法规，以及国务院有关规定和政策进行投机倒把活动，为本单位牟取非法利益”。这里主要是指国务院1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚行条例》中所列的属于投机倒把的十一种行为。其次是“数额特别巨大”。“一般以非法经营数额达到30万元至60万元，或者非法获利数额达到10万元至20万元为‘数额特别巨大’的起点”。这样规定是考虑到我国各地区经济发展状况不同，所以必须有一个幅度。各省、自治区、直辖市可参照这个幅度，提出本地区具体执行的数额标准。第三是“手段恶劣”。这里主要是指投机倒把单位与其他单位或者个人为了共同的非法利益，相互勾结进行投机倒把活动，或者把国家计划内物资、指标转为计划外物资、指标，加价倒卖牟取暴利等。第四是“严重破坏社会主义经济秩序，或者严重危害国家，集体和人民群众利益”。一般地说，具备了前面的三个条件，势必给国家、集体和人民群众的利益造成重大损失。所以这四条是互相联系的。决定是否追究有关人员的刑事责任，要把上述四个条件结合起来考虑。
当前，对工农业生产、人民生命和健康危害严重、为广大群众所痛恨的，是少数单位生产、推销、倒卖假农药、假种子、假化肥、假药、假酒等伪劣商品和以救灾抢险等的特殊重要用途的款物进行投机倒把，以及倒卖重要农用物资、粮食等影响国计民生等重要生产、生活资料的，对此，“规定”强调，虽未达到“数额特别巨大”的标准，也应依法追究有关责任人员的刑事责任。这样规定是必要的。
第二点是讲共同犯罪的问题。对一些单位虽然没有直接进行投机倒把活动，但是与投机倒把单位通谋，提供各种方便，情节严重的，对有关责任人员应当作为共同犯罪对待，依法追究其刑事责任。
第三点是如何适用法律条款进行处罚的问题。单位投机倒把构成犯罪的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，要依照刑法第117条的规定处罚，判处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。对于少数情节特别严重的，可以适用刑法第118条的规定处罚，判处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。上述人员在单位投机倒把活动中中饱私囊的，如果属于个人投机倒把，依法从重处罚；如果属于贪污或者受贿等犯罪，依法实行数罪并罚。
刑法第119条和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》都规定：国家工作人员利用职务上的便利，犯投机倒把罪的，从重处罚。“规定”对此也做了强调。
第四点是讲这个“规定”从何时开始执行的问题。“规定”自发布之日起执行。以前按照“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中的有关规定处理过的案件，不再变动；现在司法机关尚未处理或者正在处理的案件，一律按这个“规定”执行。
如何贯彻执行这个“规定”，这是需要各个方面共同努力的问题。打击投机倒把犯罪活动，过去几年司法机关做了许多工作，严惩了一批投机倒把犯罪分子，去年一年法院就判处了投机倒把罪犯1665名，其中也包括因单位投机倒把被追究刑事责任的犯罪分子，但司法机关收到的投机倒把案件与实际存在的还有很大差距，相当一部分犯罪分子并没有受到应得的刑事处罚。原因是多方面的。有干扰多、阻力大的原因，也有政策界限不清，规定不够明确，存在“以罚代刑”的现象。现在有了这个“规定”，就要上下一致，统一认识，统一口径，互相配合，严肃执法。无论行政执法部门还是各级司法机关，都要严格依照国家法律和“两高”的司法解释办事，克服各自为政，各搞各的，不衔接，不协调，形不成拳头，打击不力的现象。要将应当移送司法机关查处的单位投机倒把案件一律及时移送司法机关。案件移送到检察机关和人民法院以后，特别是对大案要案，要排除各种干扰和阻力，严肃执法，该定什么罪，就定什么罪，该判什么刑，就判什么刑。决不手软，决不放纵。
我们相信，这个“规定”的贯彻执行，必将使当前的各种投机倒把活动受到有力打击，为治理经济环境，整顿经济秩序，全面深化改革作出贡献。