统一合同法制订中的若干疑难问题探讨（上）

2000年11月24日 14:13 王利明

合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最基本的法律规则。自1981年我国《经济合同法》颁布以来，立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》，从而形成“三足鼎立”的合同立法局面。围绕这三个合同法律，国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章，1986年《民法通则》的制定，标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而，由于现行“三足鼎立”的合同立法，彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此，我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要，有鉴于此，立法机关决定制定一部统一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趋于统一和完善。〔1〕 笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中，结合有关学说和司法实践，曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进行了思考，现将部分不成熟的想法发表于此，以求教于读者诸君。

一、关于合同的概念

合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么？它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系？

目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。〔2 〕因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓“物权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕

我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的， “这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。〔6 〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规范对象和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。

最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正确的，但这一观点将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭窄，如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象，并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说，第一，在我国现行立法和司法实践中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念，但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。〔7 〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受统一合同法调整，显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理所当然应受到合同法的调整。第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合同。早在1892年，德国学者孔兹（Kun-ze）就已提出，应将契约行为和合同行为分开，双方法律行为称为契约，而共同行为（如合伙合同）则称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。〔8〕我们认为，合伙合同、 联营合同等不同于一般的债权合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，因此当然应受合同法的调整。第三，随着社会经济生活的发展，许多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围，就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来，我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则（已被实践证明是可行的、必需的），足以说明了这一问题。

总之，我们认为，《民法通则》第58条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续采纳这一概念，而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对象之中。

二、关于合同自由原则

所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。

应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预，合同法律制度中一直强调以计划原则为主，合同自由原则基本上被摒弃。1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正体现合同自由原则。据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。〔9〕

我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。

为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原则？我们认为，确立合同自由原则是巩固改革成果，发展市场经济的根本需要。改革以来，随着指令性计划的适用范围的缩小，企业自主权的扩大，当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法机关修改原《经济合同法》，其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的10个条文删除了大部分条文中关于计划的规定，仅保留2 条关于计划的规定。尤其是将原来的第四条关于“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求”改为“订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规”，将原第七条关于“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同的规定改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。这就意味着，我国合同法已不再将计划原则作为其基本原则。为了减少政府对合同关系的不必要干预，修改后的《经济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。可见，《经济合同法》修改的基本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。这显然是改革和发展市场经济所必须的。发展市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自由，当事人所享有的合同自由越充分，市场主体的能动性和自主性越强，则交易将越活跃，市场也将随之得到发展，社会财富也将因此而增长。所以，合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最基本的原则。可以这样说，检验统一的合同法是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准在于是否在内容上确认了合同自由原则。

合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个合同法规范和制度中得到体现，统一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下问题：第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合同中不具备某些条款（如违约责任条款等），便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的存在，则应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。

三、关于合同的相对性

与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的相对性规则。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性规则。

所谓合同相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。

统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则，这是一个值得探讨的问题。许多学者对这一规则的重要性提出了怀疑，因为这一规则已经受到许多限制。一方面，由于债的保全制度的设立，使合同关系产生了对外效力，能够使合同债权对第三人产生法律约束力。另一方面，随着现代产品责任的发展，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人（如产品使用人、占有人等）承担担保义务和责任。如德国法中的“附保护第三人的契约”、法国法中的“直接诉权”制度、美国法中的“担保责任”的，都已突破了合同相对性规则。那么，合同相对性作为一项重要规则是否有必要在合同法中予以确认，确实值得探讨。我们认为，合同的相对性是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的，作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。合同债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的登记制度，物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见，不理解债权的相对性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。

尤其应当看到，合同债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有“社会典型公开性”（Sozia-loypisch offenkundig keig）， 尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同权利人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保证基础上，形成了自身的内容和体系。如果否定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。

从我国司法实践来看，确有必要强调合同相对性规则。目前，在许多涉及到第三人的合同案件中，合同相对性规则常常未得到严格遵守。例如，某些地方法院因受地方保护主义影响，为保护本地当事人的利益，责令对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三人，并责令其代替债务人履行债务或承担违约责任。所以强调合同相对性规则，对于司法实践中正确确定责任主体，依法处理合同纠纷，十分必要。

我们认为，在统一合同法中确认合同相对性，首先应当认识到合同相对性规则作为合同法的重要内容，在整个合同法中均应得到体现，从这一意义上说，合同相对性乃是合同法的一项重要原则。然而，由于合同相对性并不是一种抽象的准则，而是规范交易活动的极为重要的具体的行为准则，从而与原则又有区别。那么，统一合同法应确立哪些具体的合同相对性规则？我们认为至少应当包括以下规则：第一，除法律另有规定外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求和诉讼。第二，除法律或合同另有规定外，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。第三，任何合同当事人未征得第三人的同意，不得为其设定合同上的义务。第四，合同中的债务人应对其法定代理人或辅助其履行合同债务的其他人在辅助履行义务中的过错行为负责。第五，在因第三人的行为造成合同债务不能履行或不完全履行的情况下，债务人仍应首先向债权人承担违约责任，然后再向第三人追偿。第六，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。第七，除法律和合同另有规定外，第三人代替债务人履行债务，因第三人的过错造成债务不履行或不适当履行，仍应由债务人向债权人承担违约责任。

四、关于合同正义原则

制定一部21世纪的统一合同法，不仅仅应适应市场经济的发展需要，确认合同自由原则，同时，也应根据合同法的发展趋势，在借鉴发达国家和地区的先进的立法经验和判例学说的基础上，确认合同正义原则。

所谓合同正义，又称为契约正义，按照王泽鉴先生的观点，契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间，应具等值性。〔10〕这一观点实际上是将合同正义等同于等价或对价的概念，虽不无道理，但对合同正义的内容的理解未免过于狭窄。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现，因此，它不应该仅仅限于经济上的等价，还应当包括其它方面的内容。正如美国著名的哲学家罗尔斯所指出的，正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。〔11〕所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。

广东省深圳市人大常委会


深圳市人民代表大会常务委员会公告

第三十八号

　　《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》经深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十二次会议于2001年12月20日修订，现予公布，自2002年3月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二○○二年一月十七日


深圳经济特区建设工程施工招标投标条例

　　（1993年11月10日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 2001年12月20日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十二次会议修订）

第一章 总 则

　　第一条 为了规范建设工程施工招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和施工招标投标当事人的合法权益，保证工程质量，提高投资效益，根据《中华人民共和国招标投标法》及有关法律法规的规定，结合深圳经济特区实际，制定本条例。
　　第二条 依照本条例规定必须进行施工招标的新建、改建、扩建、重建的建设工程的施工招标投标活动适用本条例。
　　本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、市政基础设施工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
　　第三条 建设工程施工招标投标活动应当遵循公开、公平、公正、择优和诚实信用的原则。
　　第四条 任何单位和个人不得将必须招标的工程化整为零或者以其他任何方式规避招标。
　　任何单位和个人不得以征地、拆迁、设计、垫资和介绍建设用地等为条件，或以供水、供电、供气、通讯、消防等专业为理由，要求工程发包人将建设工程发包给其指定的单位或者个人承包。
　　第五条 深圳市人民政府（以下简称市政府）建设行政主管部门对全市建设工程施工招标投标活动进行监督管理和指导。
　　区人民政府建设行政主管部门按建设项目管理权限对建设工程施工招标投标活动进行监督管理。
　　市政府交通、水务等有关行政管理部门，按照各自职责分工，对有关专业建设工程的施工招标投标活动进行监督管理。
　　第六条 对违反本条例的行为，任何单位和个人有权向建设行政主管部门或者行政监察部门投诉，接到投诉的部门应当在十五日内书面答复。

第二章 招标范围和方式

　　第七条 建设工程发包有下列情形之一的，必须进行招标：
　　（一）一次发包工程造价在200万元人民币以上的；
　　（二）一次发包工程造价在100万元人民币以上200万元人民币以下，但工程总造价在2000万元人民币以上的。
　　第八条 下列建设工程是否实行招标发包，由投资者自行决定：
　　（一）全部由外商或者私人投资的；
　　（二）外商或者私人投资控股的；
　　（三）外商或者私人投资累计超过50%且国有资金投资不占主导地位的。
　　通过发行彩票、募捐等形式募集的社会公共资金进行工程建设的，比照国有资金进行招标。
　　本条例所称控股是指投资占50%以上。
　　第九条 建设工程有下列情形之一的，经区以上建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准，可以不进行施工招标：
　　（一）停建或者缓建后恢复建设的建设工程，且承包人未发生变更的；
　　（二）施工企业自筹资金建设的房屋建筑工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
　　（三）房地产开发企业开发建设的房屋建筑工程，该企业有直接控股的施工企业，且资质等级符合工程要求的；
　　（四）在建工程追加的与主体工程施工不可分割的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；
　　（五）法律、法规规定的其他情形。
　　第十条 经市政府依法确认涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的建设工程和经市政府市长办公会议批准的应急建设工程，不适宜进行公开招标的，可以邀请招标或者不进行招标。
　　第十一条 招标方式分为公开招标和邀请招标。
　　公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的施工企业投标，并按本条例规定程序选定中标人的招标方式；邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的施工企业参加投标，并按本条例规定的程序选定中标人的招标方式。
　　依照本条例规定必须进行施工招标的工程，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位，一次发包工程造价在200万元人民币以上的，应当公开招标；其余工程可以邀请招标。
　　第十二条 依照本条例必须进行施工招标的工程，未实行施工总承包招标的，招标人应当将未列入招标范围的专业工程按本条例规定另行组织招标。
　　提倡对分包工程实行招标发包。分包工程的招标工作由施工总承包单位负责。

　　第三章 招 标

　　第十三条 施工招标应当具备下列条件：
　　（一）已按规定办理计划立项手续；
　　（二）已按规定取得建设工程规划许可证；
　　（三）有满足施工招标需要的设计文件和其他技术资料；
　　（四）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金不得少于工程造价的50%；建设工期超过一年的，到位资金不得少于工程造价的30%。建设单位应当持有银行出具的资金到位证明或者财政部门出具的资金落实证明。
　　第十四条 依照本条例规定必须进行施工招标的工程，应当进入建设工程交易服务中心（以下简称交易中心）进行招标投标活动。
　　交易中心是市政府批准设立，为工程发包与承包活动提供场所、信息和咨询服务的不以营利为目的的法人。交易中心应当接受建设行政主管部门的监督和指导。
　　交易中心不得代理组织招标和参与评标定标活动，不得从事与提供场所、信息和咨询服务不相一致的行为。交易服务的收费标准和办法由市政府制定公布。对未进入交易中心招标的工程，不得收取交易服务费用。
　　交易中心工作人员应当遵守有关交易规则，对交易所涉事项负有保密的义务。
　　第十五条 建设行政主管部门、有关行政管理部门和机构应当在交易中心为建设单位办理施工招标备案、合同备案、工程质量监督、施工安全监督以及施工许可证核发等手续。
　　除依照本条例规定必须进行施工招标的工程以外，有关行政管理部门和机构不得因某项工程未在交易中心招标而影响其办理有关手续。
　　第十六条 依照本条例规定必须进行施工招标的工程，招标人可以自行办理施工招标事宜，也可以委托具有相应资格的工程招标代理机构代理施工招标。招标人自行办理施工招标事宜的，应当具备国家规定的条件。
　　招标代理机构应当按其招标代理资质从事招标代理业务，禁止招标代理机构从事同一工程的招标代理和投标咨询，禁止转让招标代理业务。
　　第十七条 招标人应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的7日前，向建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案，并报送下列材料：
　　（一）本条例第十三条所列条件的证明材料；
　　（二）招标公告或者投标邀请书；
　　（三）招标人自行办理招标事宜的，需提交符合自行招标条件的有关证明材料；
　　（四）法律、法规规定的其他材料。
　　建设行政主管部门或者有关行政管理部门发现备案材料有违反法律、法规内容的，应当在收到备案材料之日起5个工作日内责令招标人改正。
　　第十八条 采用公开招标的，招标人应当在交易中心信息网发布招标公告，招标公告连续发布应不少于3个工作日。招标人也可以在其他媒体上发布招标公告，但公告内容应当与在交易中心发布的一致。
　　采用邀请招标的，招标人应当向3个以上符合资质条件的施工企业发出投标邀请书，同时将招标信息在交易中心信息网公布。
　　第十九条 招标公告或者投标邀请书应当载明下列主要内容：
　　（一）招标人的名称和住所；
　　（二）招标工程的性质、规模、地点；
　　（三）工程投资来源；
　　（四）工程承包方式；
　　（五）投标人的资质条件要求；
　　（六）招标工作时间安排；
　　（七）获取招标文件的办法。
　　投标邀请书还应当载明邀请的投标人名称。
　　第二十条 招标人可以根据招标工程的需要，对投标申请人依法进行资格预审。资格预审办法由市建设行政主管部门会同有关行政管理部门另行规定。
　　不采用资格预审方式的，符合资质条件报名的投标申请人均可参加投标。实行资格预审的，招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件以及获取资格预审文件的办法。
　　第二十一条 资格预审文件一般应当包括：
　　（一）资格预审申请书格式；
　　（二）申请人须知，其中必须明确规定资格预审的程序、评审的标准和方法；
　　（三）需要投标申请人提供的企业资质证明；
　　（四）在建工程、以往工程或者类似工程业绩证明材料；
　　（五）拟投入本工程的技术装备清单；
　　（六）财务状况证明材料；
　　（七）拟派出的项目经理与主要专业技术人员的简历、业绩等证明材料。
　　第二十二条 禁止以不合理条件限制或者排斥潜在投标人参加投标。
　　招标人提出的资格预审条件使合格的潜在投标人少于6名的，视为不合理条件，但符合资质条件的潜在投标人不超过6名的除外。
　　第二十三条 资格预审合格的投标申请人均可参加投标。资格预审合格的投标申请人数量过多的，招标人可通过随机抽取或者其他公开公正的方式从中选择7至11名参加投标。
　　第二十四条 资格预审结束后，招标人应当作出资格预审决定，并书面通知所有投标申请人，同时告知资格预审合格的投标申请人获取招标文件的时间、地点和方法。
　　招标人应当将资格预审结果在交易中心公示3个工作日。
　　第二十五条 招标人应当根据招标工程的特点和需要，参照招标文件示范文本编制招标文件。招标文件应当包括下列主要内容：
　　（一）投标须知，包括工程概况，招标范围，资格审查条件，工程资金来源或者落实情况，标段划分，工期要求，质量标准，现场踏勘和答疑安排，投标文件编制、提交、修改、撤回的要求，投标报价要求，投标有效期，开标的时间和地点，评标的方法和标准，投标担保和履约担保要求，合同授予条件等；
　　（二）招标工程的技术规范要求和设计文件；
　　（三）工程量清单（无法提供工程量清单的特殊工程除外）；
　　（四）投标函和投标报价表的格式及附录；
　　（五）拟签订合同的格式及主要条款；
　　（六）招标所需的其他材料。
　　第二十六条 招标文件中对评标方法和标准的规定应当详细、具体，能够满足评标的需要。
　　第二十七条 招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件、资格预审报告（采用资格预审的）、合格投标申请人名单报建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。建设行政主管部门或者有关行政管理部门发现备案材料违反法律法规规定的，应当责令招标人改正。
　　第二十八条 招标文件一经发出，招标人不得擅自变更其内容或者增加附加条件；确需变更的，应当在投标截止日期7日前以书面形式通知所有投标人，同时报建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。
　　第二十九条 投标截止日期7日前，根据需要，可以由招标人组织投标人踏勘工程现场及其环境、解答招标文件的疑问并形成纪要作为招标文件的补充，送达所有投标人，同时报建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。
　　第三十条 招标文件发出之日至提交投标文件截止之日一般不得少于20日，一次发包工程造价1000万元人民币以下的，不得少于10日。
　　第三十一条 招标人对于发出的招标文件可以收取工本费。

第四章 投 标

　　第三十二条 投标人应当具备承担招标工程的能力，具有相应的施工企业资质，并在市建设行政主管部门办理登记手续。
　　未办理前款登记手续的，投标无效。
　　第三十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，并对投标文件的真实性负责。
　　招标文件允许投标人提供备选标的，投标人可以按照招标文件的要求提交替代方案，并作出相应报价作备选标。
　　第三十四条 投标人应当根据招标文件的要求，以综合单价的形式自主确定投标报价。
　　第三十五条 投标人拟在中标后将工程依法进行分包的，应当将拟分包工程在投标文件中载明。
　　第三十六条 在提交投标文件截止时间前，投标人可以对已提交的投标文件进行补充、修改或撤回，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
　　第三十七条 投标人应当在提交投标文件的同时向招标人提交由银行、保险公司或者专业担保公司提供的投标担保。
　　投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式，担保金额一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。
　　第三十八条 投标人应当在提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，并妥善保存投标文件。
　　在开标前，任何单位和个人不得开启投标文件。在提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效投标文件，招标人不得接收。
　　提交投标文件的投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。
　　第三十九条 投标人不得相互串通投标，不得排挤其他投标人参与公平竞争，不得损害招标人或者其他投标人的合法权益。
　　投标人不得与招标人串通投标，不得损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
　　禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿等手段谋取中标。
　　第四十条 投标人不得以低于其企业成本的报价竞标，不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标。

第五章 开标、评标和中标

　　第四十一条 开标由招标人主持，并邀请所有投标人参加。
开标应当在提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
　　第四十二条 开标应当按照下列规定进行：由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况。经确认无误后，由招标人当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
　　招标人在提交投标文件截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
　　招标人应当记录开标过程，并存档备查。
　　第四十三条 投标文件有下列情形之一的无效：
　　（一）未按照招标文件的要求予以密封的；
　　（二）投标函未经投标人的法定代表人或者其委托代理人签署，并加盖投标人印章的；
　　（三）委托代理人没有合法、有效的授权委托书的；
　　（四）投标人未按照招标文件的要求提供投标担保的；
　　（五）组成联合体投标的，未附联合体各方共同投标协议的；
　　（六）招标文件明确规定无效的其他情形。
　　第四十四条 评标工作由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由工程技术、经济等方面的专业人员组成，总人数为五人以上单数。评标委员会三分之二以上的成员应当由招标人从市建设行政主管部门或者有关行政管理部门的专家库中随机抽取。专家库中的专家不能满足评标需要的，经建设行政主管部门或者有关行政管理部门批准，招标人可另聘专家。
　　与投标人有利害关系的人员不得担任评标委员会成员。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
　　第四十五条 建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当对进入专家库的专家组织有关法律和业务培训，对其评标能力、廉洁公正等定期进行综合评估。对不称职或者违法违规的评标专家，要取消资格。被取消评标专家资格的人员不得再参加任何评标活动。
　　建设行政主管部门或者有关行政管理部门应当根据本条例规定，制定评标专家管理办法。
　　第四十六条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，对所提出的评审意见承担责任。
　　评标活动实行封闭式管理，在中标结果公布前，禁止评标委员会成员及招标人的工作人员以任何方式私自接触投标人。
　　第四十七条 评标委员会对投标文件中有疑问的部分，可以要求投标人解答或者作出书面澄清，但解答或者澄清内容不得对投标文件作实质性修改。对于不符合招标文件实质性要求的投标文件，评标委员会应当不予评审。
　　第四十八条 有下列情形之一的，该投标人的投标作废标处理：
　　（一）投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的；
　　（二）投标人的报价可能低于其成本，该投标人又不能合理说明或者不能提供相关证明材料的；
　　（三）投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的；
　　（四）投标人的投标未能在实质上响应招标文件提出的所有实质性要求和条件的；
　　（五）设有标底时，投标人的报价高于标底的；
　　（六）法律、法规规定的其他情形。
　　评标委员会根据前款规定否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决所有投标。投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标人应当依照本条例重新招标。
　　第四十九条 评标应当优先采用经评审的最低投标价法。采用该方法确定的中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于其成本的除外。采用其他评标方法评标的，中标人的投标应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。以评分方式进行评标的，对于各种评比奖项不得额外计分。
　　市建设行政主管部门及有关行政管理部门可以根据本条例制定具体的评标规则。
　　第五十条 标底是招标人控制工程造价的最高限价，标底应当在投标截止日期3日前同时向所有投标人公开。
一个招标工程只能编制一个标底。
　　第五十一条 按本条例规定必须实行施工招标的建设工程，应当根据规定的工程量计算规则及招标文件的要求编制标底。标底应报造价审查机构审查。招标人对标底审查结果有异议的，可以申请复审。标底审查、复审工作应当在投标截止日期3个工作日前完成。
　　第五十二条 评标委员会应当严格按照招标文件中规定的评标程序、评标标准和方法评标。
　　评标完成后，应当向招标人提出书面评标报告，推荐不超过两名有排序的中标候选人。
　　第五十三条 评标报告应包括以下主要内容，并由全体评标委员会成员签字：
　　（一）评标情况。包括评标委员会的产生过程、组成人员名单、评标委员会对投标文件的综合评审意见；
　　（二）评标结果。包括对投标人的排序、推荐的中标候选人或者按照招标人的授权确定的中标人；
　　（三）评标过程中评标委员会各成员的原始评标资料等附件。
　　第五十四条 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
　　全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程，招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
　　第五十五条 招标人应当在投标有效期截止时限30日前确定中标人。
　　在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
　　第五十六条 招标人应当在确定中标人之日起7日内向建设行政主管部门或者有关行政管理部门提交招标投标情况书面报告，同时将中标结果在交易中心公示3个工作日。
　　建设行政主管部门或者有关行政管理部门自收到招标投标情况书面报告之日起5个工作日内未提出书面异议的，招标人可以向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知所有未中标的投标人。
　　第五十七条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，中标人的投标报价为合同价；招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。
　　订立书面合同之日起7日内，招标人应当将合同送建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。
　　中标人将工程分包的，应当自订立合同之日起7日内，将分包合同送建设行政主管部门或有关行政管理部门备案。
　　第五十八条 中标人应当在签订工程承包合同时向招标人提交由银行、保险公司或者专业担保公司提供的履约担保，履约担保数额不得低于合同价款的百分之十。采用经评审的最低投标价法中标的，履约担保数额不得低于合同价款的百分之十五。
　　招标人应当同时向中标人提供由银行、保险公司或者专业担保公司出具的与履约担保数额等额的工程款支付担保。
　　未提供履约担保或者工程款支付担保的，不予颁发施工许可证。
　　工程担保的具体实施办法由市建设行政主管部门另行规定。
　　第五十九条 出现下列情形之一的，招标人应当在７日内退还投标人的投标担保：
　　（一）中标通知书发出，中标人签署了工程承包合同；
　　（二）招标过程因正当理由被招标人宣布中止；
　　（三）招标失败需重新组织招标；
　　（四）投标有效期满而投标人不同意作出延长。
　　第六十条 投标人有下列情形之一的，招标人有权取消其投标或者中标资格，并没收其投标担保，给招标人造成的损失超过投标担保数额的，对超过部分可以要求赔偿。
　　（一）在投标有效期内撤回投标文件；
　　（二）中标后拒绝与招标人签订合同；
　　（三）中标后未提交履约担保。
　　第六十一条 招标人有下列情形之一的，应当双倍返还投标人的投标担保，造成损失的，还应当承担赔偿责任：
　　（一）招标文件发出后，无正当理由中止招标；
　　（二）确定中标人后拒绝与其签订工程承包合同。
　　第六十二条 中标人应当按照合同约定履行义务。不得向他人转让中标工程，也不得将中标工程肢解后分项转让。

第六章 法律责任

　　第六十三条 招标人违反本条例规定有下列行为之一的，责令改正，并按以下规定给予处罚：
　　（一）应当招标而未招标、将招标工程化整为零或者以其他方式规避招标，或者应当公开招标而未公开招标的，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款；
　　（二）未依本条例在交易中心进行招标的，处工程合同价款千分之五以上千分之十以下的罚款；
　　（三）未办理有关备案、报告、批准、确认手续的，处一万元以上三万元以下的罚款；
　　（四）泄露应当保密的招标投标事项的，处十五万元以上二十五万元以下的罚款；
　　（五）在中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款；
　　（六）不按照招标文件和中标人的投标文件与中标人订立合同的，或者订立背离合同实质性内容的协议的，或者拒绝与中标人签订合同的，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款；
　　（七）以不合理条件限制或者排斥潜在投标人的，处三万元以上五万元以下的罚款；
　　（八）与投标人串通招标投标的，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。
　　（九）未按照本条例规定的期限招标的，处五万元以上十万元以下的罚款；
　　（十）未按照本条例规定开标的，处五万元以上十万元以下的罚款；
　　（十一）未按照本条例规定组建评标委员会的，评标无效，处五万元以上十万元以下的罚款。
　　第六十四条 招标代理机构违反本条例规定有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并按以下规定给予处罚：
　　（一）未取得招标代理资质而以招标代理机构名义从事招标代理业务的，处五万元以上十万元以下的罚款；
　　（二）超越资质等级承接招标代理业务的，处三万元以上五万元以下罚款；
　　（三）转让招标代理业务，或者从事同一工程招标代理和投标咨询的，处三万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，暂停其工程招标代理业务六个月。
　　工程招标代理机构在工程招标代理过程中发生本条例第六十三条规定违法行为的，按本条例第六十三条对招标人的处罚规定处罚；情节严重的，暂停其工程招标代理业务一年，并可报资质审批机关吊销其工程招标代理资质。
　　第六十五条 投标人违反本条例规定有下列行为之一者，责令改正，并按以下规定给予处罚：
　　（一）相互串通或者与招标人串通投标，或者向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款，并暂停其投标资格三个月以上六个月以下；未中标的，处十万元以上二十万以下的罚款。
　　（二）以他人名义投标、允许他人以自己名义投标或者以其他方式弄虚作假投标的，处工程合同价款千分之五以上千分之十以下的罚款，并暂停其投标资格三个月以上六个月以下；未中标的，处十万元以上二十万以下的罚款。
　　（三）将中标工程整体或者肢解后转让给他人的，转让无效，处转让工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。
　　第六十六条 违反本条例规定，以征地、拆迁、设计、垫资和介绍用地等为条件，或者以供水、供电、供气、通讯、消防等专业为理由，要求招标人将建设工程发包给其指定的单位或者个人承包的，所签承包合同无效，对承包人及供水、供电、供气、通讯、消防等部门各处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。
　　第六十七条 评标委员会成员收受贿赂、私自接触投标人或者泄露应当保密的招标投标事项的，没收其收受的财物，处一万元以上三万元以下的罚款，并取消其评标资格，禁止参加任何招标工程的评标。
　　第六十八条 建设行政主管部门、有关行政管理部门、造价审查机构、交易中心的工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守、泄露秘密的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十九条 依照本条例给予单位罚款处罚的，对该单位法定代表人和直接责任人员分别处单位被罚款数额百分之十的罚款，属于国家工作人员的，由行政监察部门给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第七十条 依照本条例必须进行招标的工程，因违反有关法律法规及本条例规定中标无效的，招标人应当依照本条例规定重新确定中标人或者重新进行招标。
　　第七十一条 本章规定的行政处罚由建设行政主管部门或者有关行政管理部门按照职责权限作出。

第七章 附 则

　　第七十二条 依照本条例规定可以不进行招标的工程，建设单位可参照本条例进行招标，但应当在工程招标或者直接发包5日前报建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案。
　　第七十三条 本条例自2002年3月1日起施行