湖南省株洲市人民政府办公室


株洲市人民政府办公室关于印发株洲市制止建设工程转包违法分包和挂靠行为规定（试行）的通知


各县市区人民政府、云龙示范区管委会，市政府各局委办、各直属机构：
　　《株洲市制止建设工程转包、违法分包和挂靠行为的规定（试行）》已经市人民政府同意，现转发给你们，请认真执行。

　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　二○一一年五月十二日


株洲市制止建设工程转包、违法分包和挂靠行为的规定（试行）


第一章　总则

　　第一条　为了加强建设工程管理，制止建设工程转包、违法分包及挂靠行为，维护建设市场秩序，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国政府采购法》和国务院《建设工程质量管理条例》及其他有关法律、法规的规定，结合株洲实际，制定本规定。
　　第二条　本规定适用于各类工程建设项目，包括房屋建筑工程、市政基础设施工程，交通、水利等的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料的采购。
　　第三条　有关建设工程行政主管部门负责对有关建设工程转包、违法分包及挂靠行为实行监督管理，监察、发改、工商、质监、招投标、财政、交通、卫生、教育、国资、房产、人防、消防等部门，按照法定职责依法履行相关的监督管理职能。

第二章　转包、违法分包及挂靠行为的认定

　　第四条　下列行为属转包行为：
　　（一）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的；
　　（二）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的；
　　（三）承包单位对其承包的建设工程未派出项目负责人、技术负责人、施工员、质量人员、安全员及其相应班子，未对工程施工活动进行组织管理的；
　　（四）承包单位施工项目部或监理部关键岗位人员发生变更，而未在相关行政主管部门办理变更手续备案的；
　　（五）在相关行政主管部门组织的现场监督检查中，施工项目部或监理部关键岗位人员连续3次没有到场的；
　　（六）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。
　　第五条　下列行为属违法分包行为：
　　（一）总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件分包人的；
　　（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位或个人完成的；
　　（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
　　（四）分包单位或个人将其承包的建设工程再分包的；
　　（五）法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的行为。
　　第六条　下列行为属挂靠行为：
　　（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；
　　（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。
　　（三）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理的；
　　（四）合同约定的施工单位与施工现场的施工项目部或监理部关键岗位人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系的；
　　（五）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系的。

第三章　相关单位责任

　　第七条　建设单位为建设工程的第一责任人。应当督促施工、监理单位依法办理劳动用工、社会保险手续，监督和制止施工单位的转包、违法分包及挂靠行为。
　　建设单位发现施工、监理单位有转包、违法分包及挂靠行为的，应当立即向建设工程行政主管部门报告。
　　第八条　建设单位不得就施工总承包单位承包合同内的分部、分项工程或专业工程指定分包单位。
　　禁止在工程招标投标活动中弄虚作假、明招暗定施工单位，或与施工单位串通转包工程或挂靠施工。
　　第九条　禁止肢解发包工程。建设单位不得将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位。
　　第十条　建设单位在申领施工许可证时，应当将工程承包合同报行业主管部门备案。该合同应当与实际执行合同一致。
　　第十一条　建设单位在建设工程开工十五日之内应当对施工项目部、现场监理部关键岗位人员配备和到岗履职情况进行检查，并形成检查记录。在建设工程施工期间，建设单位应当不定期地对施工企业的人员配备情况进行检查，并形成检查记录。
　　发现人员配备不达标、擅自更换、不到岗、不按规定履行职责的，应责令其改正；对拒不改正的，应及时报告建设工程行政主管部门及其质量安全监督机构。
　　第十二条　施工单位应当加强内部管理，禁止任何形式的建设工程转包、违法分包及挂靠行为。
　　第十三条　施工单位承接建设工程，应当向建设工程发包单位提供工程履约担保，工程总承包单位也可要求合法分包单位提供履约担保。
　　第十四条　施工单位应当依法办理并督促合法分包单位依法依规办理劳动用工、社会保险手续，监督和制止分包单位的转包、违法分包及挂靠行为。
　　施工单位发现合法分包单位有转包、违法分包及挂靠行为的，应当制止并立即报告建设单位和建设工程行政主管部门及其质量安全监督机构。
　　第十五条　勘察、设计、监理单位不得违规挂靠，或将承包的勘察、设计、监理工程转包或违法分包。
　　第十六条　现场监理单位应当每日对施工项目部关键岗位人员到岗和履职情况进行检查，并形成检查记录。项目总监理工程师（总监代表）应当安排专人检查并形成检查记录。
　　发现人员配备不达标、擅自更换、不到岗、不按规定履行职责的，总监理工程师（总监代表）应签发整改通知书并责令其改正并报告建设单位及建设工程行政主管部门及其质量安全监督机构。

第四章　法律责任

　　第十七条　建设、勘察、设计、施工、监理等单位违反本规定或有本规定第四、五、六、七条行为的，由各级有关建设工程行政主管部门、招投标管理部门、质量安全监督机构根据《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律、法规、规章予以相应处罚，并暂停参加株洲市依法必须进行招标项目的投标资格一至三年，同时在媒体上公开曝光。
　　建设工程转包、违法分包及挂靠发生重大安全生产事故，相关人员由相关机关依法从重给予处理。涉嫌犯罪的，由司法机关追究刑事责任。
　　第十八条　各级有关建设工程行政主管部门、招标投标管理部门、质量安全监督机构的工作人员违反本办法相关规定，对未严格履行职责或明知建设工程转包、违法分包和挂靠行为放任不管、甚至包庇纵容的，由相关部门追究有关责任人员的政纪责任，造成重大安全生产事故的，加重处理。涉嫌犯罪的，由司法机关追究刑事责任。

第五章　附则

　　第十九条　本规定自颁布之日起施行。








　 目前，广东各地法院在审理大量知识产权侵权纠纷案件中，普遍发现如何确定权利人遭致的实际损失，实践中尚难以拿出好的解决办法，导致法定赔偿成为侵权赔偿的主要方式，客观上制约了侵权损害赔偿力度，难以有效遏止侵权。

　　知识产权侵权损害实际损失之所以难以确定的成因，主要由知识产权本身具有无形性，社会商业道德和诚信体系缺失，现行诉讼制度和证据制度赋予权利人主要的举证责任以及诉讼中确定经济损失的举证、质证、认证手段单一等造成的。笔者主张以诉讼制度和证据制度创新，来探索确定知识产权侵权损害实际损失的切实可行办法，有效解决赔偿难问题。

　　一、探索实行证据披露制度和证据妨碍制度

　　其一，结合“谁主张，谁举证”原则，有条件地试行证据披露制度。民诉法第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。知识产权侵权诉讼中，与被控侵权人的获利状况相关的证据，如被告的真实财务账册等，处于被告掌控中，原告难以获得，可以向法院申请调取。法院强制调取这些证据的对象当然包括被告，故被告负有披露该等证据的义务。民诉法第六十五条还规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。根据该款规定，当任何第三方掌握了与侵权赔偿额相关的产品市场份额数据、行业利润率、许可使用费、转让费等的一般标准、惯例和行情时，其亦负有向法院披露的义务。

　　其二，探索建立举证妨碍制度。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十五条规定，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。据此，在知识产权侵权诉讼中，若权利人请求法院对被控侵权人的财务账册、电脑硬盘中的财务数据、产品库存量等进行证据保全，而被控侵权人阻挠、抗拒、破坏法院的调查或者保全行动的，可以视为被控侵权人持有不利于自己的证据但拒绝提供，则推定权利人主张的赔偿数额成立。同时，若有证据证明被控侵权人向法院提交残缺、虚假的财务账册的，也应视为被控侵权人隐匿了对自己不利的真实证据，构成举证妨碍，推定权利人主张的赔偿数额成立。举证妨碍制度同样应规范第三人的举证妨碍行为。当负有披露义务的第三人违反披露义务，伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件时，根据民诉法第一百零二条之规定，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。除公法责任之外，第三人因举证妨碍行为而给他人造成经济损失的，还应向受害人承担侵权损害赔偿的民事责任。

　　二、采取优势证据标准认定损害赔偿事实

　　其一，对实际损失难以查明，但有证据证明该损失明显超过法定赔偿最高限额的，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。《证据规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。在认定侵犯知识产权的损害赔偿数额时，可以大胆、合理运用优势证据证明标准，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。例如，在列入2009年度中国知识产权司法保护十大案件之一的“道道通”电子导航地图著作权纠纷案中，法院综合全案证据后认为，全国导航电子地图制作投入的人力、物力巨大，市场利润率较高；侵权人重复侵权，恶意明显，单次侵权时间就达一年五个月，且自称连续5个季度在同类产品中市场销售占有率达50.1％、销售量占全国市场的50%，故虽然侵权损害的实际损失难以查明，但该数额明显高于法定赔偿额50万元的限额，最后判决赔偿100万元。最高院将该案选入全国十大案件的一个理由，就是判决比较好地贯彻了有关司法政策，遵循了全面赔偿原则，充分保护了权利人利益。

　　其二，将实际查明数额与酌定数额相结合计算实际损失。当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等数据，其他所需数据尚不能确定的，可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质、持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据，从而计算实际损失赔偿数额。例如，在浙江三维公司诉干人友侵犯商标专用权纠纷案中，法院判决认为，侵权人的销售收入减去进货成本及经营成本后就可以得出销售净收益，即侵权获利。现查明侵权人销售收入减去进货成本的收益为729万余元，侵权人不愿据实提供其侵权期间经营开支的证据，但法院考虑到生产经营客观上必然存在经营成本，为公平起见，综合考量侵权人的经营规模、经营性质等因素后酌定其经营成本为200万元，从而计算其侵权获利为529万余元。法院认为，销售净收益还可以用销售收入乘以利润率来计算。若认定侵权获利为529万余元的，则可以计算出被告的平均年利润率为21%，比同类合法经营企业年利润率高出6至9个百分点。被告系侵权经营，不用支付商标许可费，其利润率高于合法经销商，合乎市场规律和生活常识，反过来也印证了侵权获利为529万余元的合理性和准确性。据此，最终判决侵权损害赔偿额为529万余元。该案较好地运用了将实际查明的侵权销售数量、行业一般利润率等与酌定的侵权经营成本、侵权利润率相结合从而计算实际损失的方法，值得推广。

　　三、建立专家证人制度

　　《证据规定》第六十一条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭对专门性问题进行说明。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条不但规定当事人可以申请由专业人员出庭对专门性问题进行说明，而且直接规定“法庭也可以通知专家证人出庭”。这是建立专家证人制度的依据。“专家”应定位为受委托为诉讼提供或准备证据的人，而“专家在法庭上的说明和评价”，应定位为在某些职业或技术领域内拥有经验和技能的人向法院所提供的证据。专家在其委托人向他通报的或者通过检验、测量等类似手段所发现的事实的基础上，根据自己的知识作出结论。这些结论作为证据是否可以采用，需要双方当事人的质证和法庭的认证。专家证人制度的优势在于当事人和法院不必耗费漫长的司法鉴定时间、高额费用和办理繁复的鉴定手续，节约了诉讼成本，提高了审判效率。同时，为保证专家证词的真实性和公正性，应当赋予专家证人以一定的诉讼义务及民事责任。专家作为证人，受民诉法第一百零二条及《证据规定》第八十条的规范，如违反该义务的，应承担相应的公法责任并以扰乱司法秩序、妨碍司法公正为由处以一定的罚金。另外，专家证人还可能就违反其与委托人之间的合约而承担违约责任；因故意出具虚假、错误的结论或其他重大过失而致他人财产损失的，还应承担侵权赔偿责任。

　　四、完善法定赔偿制度

　　首先，法定赔偿应注重惩罚恶意侵权行为。现行法律规定知识产权侵权损害赔偿适用全部赔偿原则而非惩罚性原则。但事实上在知识产权领域内,对于非故意的侵权宜适用补偿性原则，而对于故意的侵权则应采用惩罚性原则。因为对前者如果采用惩罚性赔偿,无疑会加重侵害方的预防成本，限制经营行为发展。而对于后者采用惩罚性原则,则可以提高潜在侵权人的侵权成本,遏制侵权行为的泛滥。如美国法律和我国台湾的立法，都对故意侵权行为规定了可以采用远远高于非故意侵权的赔偿额度。这种做法无疑体现了惩罚性原则的精神,弥补了单一补偿性原则的不足。我们也应该借鉴国外、域外的做法，完善法定赔偿制度，最大限度地发挥法定赔偿金补偿性与惩罚性相互结合的优势。在决定法定赔偿金时应首先查明侵权人的主观心态是故意还是过失，是重复侵权、性质恶劣还是在经营中未尽注意义务导致侵权，从而对前者判定较高数额的金额而对后者判定较低数额的金额，做到宽严适当。

　　其次，应正确理解和妥善解决在法定赔偿额适用上的“同案不同判”问题。由于裁判者的主观认识和感受有差异，故在行使自由裁量权酌定法定赔偿金时，会出现同一法院就相同诉讼标的、不同当事人作出不同数额判决的现象。但这是否就属于“同案不同判”，还应当有一个科学的分析。因为就相同标的，区别不同地区经济发展水平和不同经营主体各自经营规模进行酌情判决，这本身就符合实质上的公平和办案的精细化标准。

　　再次，建立适用于群体性侵权案件的法定赔偿金制度。群体性侵权指大量制造、销售侵权产品以及公众大量消费盗版、假冒等侵权产品的现象。面对群体性侵权，权利人可能会就同一标的选择在不同地区法院，针对相同或不同侵权人进行多个案件的诉讼。问题是，在后判决的案件应否再判决赔偿，是否存在重复赔偿，对此有很大争议。有意见认为，权利人在全国范围内起诉不同侵权人，数个案件的法定赔偿金相加，获赔金额“可能”早已超过侵权损失。故先起诉A侵权的案件获判赔后，后起诉B侵权的案件可以考虑不再判赔。笔者认为这种意见值得商榷。因为这种“权利人获得的赔偿可能早已超过侵权损失”的结论本身就没有法律和事实依据，更没有经过科学计算，属于主观猜测。不同侵权人之间的行为和这些行为各自对权利人造成的侵权损失均不能互相取代和重合。如果认为先起诉A的案件获赔后，后起诉B的案件可以不判赔的，无异于法律和司法者对于不同人有不同的执法标准，也无异于告诉社会和公众在后侵权的人“放手去做”，不会有任何不利后果，这是非常有害的。

　（作者单位：广东省高级人民法院）