于润龙“非法经营黄金案件”应遵从“日落条款”而宣告无罪
吉林法院十年后再次重审“于润龙非法经营”案，于润龙的家人委托北京市世纪律师事务所郭增忠、张生贵律师担任再审程序的辩护人，两位律师参加了2012年9月18日的法庭审理，经过阅卷、会见被告人，辩护律师从三方面建议法院依法宣告于润龙无罪并释放。
一、终审宣告无罪后第七个年头，中院撤销两判发还重审，违反刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则：
2004年因被告人于润龙非法经营罪被一审法院免予处罚，于润龙不服【2003】丰刑初字第218号刑事判决，上诉至吉林中院，2005年7月22日吉林中院以（2004）吉刑终字第104号刑事判决“撤销（2003）丰刑初字第218号刑事判决，宣告于润龙无罪，该判决发生法律效力七年后，中级法院院又以（2012）吉中刑再字第4号刑事裁定书发回重审，4号裁定系典型的未审先裁，不能成为重审程序的参照。
吉刑终字第104号刑事判决结果符合法律规定，对全案基本要件事实和适用法律问题做了客观评判，论证有理有据，裁判要旨分析到位，判决结果符合法律，贵院可适时明鉴。
再审裁定关于“原判决事实不清楚或者证据不足”的判定，明显缺乏法律依据。终审法院针对无罪判决，在即无抗诉又无受害方指控的前提下，撤销两审发回重审的程序貌似依法，实质是破坏了《刑事诉讼法》基本原则，如果重审维持原来“免予处罚”的判决，明显违背法律规定；若按终审判决的结论制发无罪判决，再审裁定却认为“原判决事实不清，证据不足”，再审裁定里所指的“原判决”究竟指“一审”还是“二审”无法明确。再审裁定仅仅是摘抄“发回情形”的程序性条文，随意指令再审，暴露出再审裁定的过度随意。
重审程序当中只所以强调此问题，目的在于期望重审法院能够坚持以事实为根据，依法律为准的基本原则，使其做出的司法裁判经得起历史考验。
法院深知被告人多年索赔黄金的主张，面对问题不是想办法妥善解决，反而利用手中司法权利裁判被告人，用一个违法的4号裁定改变另一个合法的104号判决，牺牲被告人合法权益为代价，破坏法律的严肃性。吉中刑再字第4号刑事裁定书适用《刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项为据，显系适用法律错误。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查；如果原来是第二审案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决是终审的判决。依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》，本案不属于书面审理的情形，必须公开开庭审理。2012年8月13日，同一天分别作出（2012）吉中刑监字第25号再审决定、（2012）吉中刑再字第4号裁定，期间如何召开审委会讨论再审决定？如何开庭再审？审委会的讨论决定程序与合议庭再审庭审程序何以同期完成？确定开庭时间及送达开庭传票的程序均被删除；同一天丰满区法院又要向公安送达逮捕文书。依据刑事诉讼规定，再审开庭应当通知公诉人到庭，必须告知和保障被告人委托律师的权利，而4号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权，没有预留被告人或其亲属委托辩护人的时间，重审时被告人明确声明二审法院根本未对本案进行重审，未能展开或落实至关重要的“开庭”、“辩护”、“宣判”等法定程序，只能说4号载定仅仅是填单转办，不是依法再审。再审裁定中本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”并非庭审查实，是随便找个借口将于润龙当成皮球一样踢给基层法院，辩护律师真诚期望一审法院不要再踢回，请法院认真司法，切实解决问题，保障基本人权，保住司法底限。
2012年3月14日修订《刑事诉讼法》第二百二十六条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。“上诉不加刑”是刑事司法的一项基本原则，本案重新审理程序中，公诉机关既无新证据，又无新的犯罪事实或补充起诉，一审法院依法应当坚持重审不加刑原则，宣告于润龙无罪。
二、国务院明令取消黄金统购统配行政许可后，于润龙购售黄金的行为失去法定犯罪客体，应当宣告其无罪：
《刑法》第十二条规定了从旧兼从轻的基本适法原则，于润龙的行为确因行政法规的改变，不能再按非法经营罪处理。2005年5月19日，最高人民法院法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定，国务院（2003）5号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪，该文件发布前的行为，应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则，不以非法经营犯罪论，在法院判决前，公诉人应当撤回案件。
《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪侵犯的“客体”是国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度；“客观方面”表现为“未经许可”经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。构成非法经营罪，至少要具备三个要件：必须有违反法律、法规进行经营的行为；必须是违反国家规定；必须是情节严重。而违反法律法规或国家规定，专指法律和行政法规，“人民银行”的各种办法、细则、规定等不能成为认定本罪的法律依据，否则将扩大本条的适用范围，不符合罪刑法定原则，应当引起审判法院的充分注意。
涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品，但在2003年2月27日以后，由于国家明令取消限额配售行政许可制度，意味着放开了黄金收购限制，无须行政许可配售的物品，黄金收购行为不再受国家管控限制，被告人收购转让黄金的行为不构成犯罪，因此不再按非法经营罪对待。
三、确保无罪的人不受刑事追诉的诉讼制度理应得到全面贯彻，刑事司法不能带有任何情绪或好恶：
刑事诉讼事关公民的自由、财产等重大权利，任何不当因素的介入哪怕是最小的、潜在的介入都可能妨碍司法公正的实现，辩护人真诚期望司法排险各种干扰，预防错误裁判。本案被告人被宣告无罪后，即没有抗诉，也没有申诉，法院撤销两审发回重审确有不当，重审程序中公诉方没有新证据，没有增加公诉事实，公诉方仍旧错误理解人民银行关于“不适于个人”的答复意见配合审判程序，极为不当的，公诉机关理应依照最高人民法院《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》意见撤销本案。于润龙的行为在一审前确因法律变化，不能被认定为犯罪行为。
依据刑法规定司法在打击犯罪的同时，必须保障无罪的人不受追究，不能使本该无罪的人受到枉法裁判。刑事司法实践应当以防止无辜者被错误定罪为中心，近年来全国各地陆续曝光的一些重大刑事错案，严重损害了司法公正性和权威性，无论对个人还是地方司法，带来的后果都是灾难性的，人们会因此丧失对司法的信任，不利于实现社会公正与和谐。如何避免、减少错案的发生一直是人们高度关注的重要话题，本案重审裁判无疑会成为新的聚焦。如果遵循正当的司法程序，发现和纠正错案的机率就会大大强化，如果从照顾相关部门的情绪出发而消极对待刑事司法，一定程度上就必然引发错案。虽然说，发现错案和纠正错案的渠道是偶然的，但其中有必然因素，刑事错案往往会涉及到相关人员的责任追究问题。于润龙非法经营案件存在着“有罪”与“无罪”这一根本问题的定性，更多地体现在程序问题方面，在这一方面出现问题确实不能为现代文明社会所容忍。看来本案被中级法院依照有罪推定的思路发回重罪，其中的成因超出了法律制度本身，原因不是独立存在的，有着相关部门错综复杂的交叉作用，但某种意义上看，本案只有个性的一面，案情事实简单，在法律上本不该出错，依据现行刑事司法规定，案件事实认定和法律规定都十分确定，在特定的时空环境里必然无罪，只所以七年后重审，难免打上了个别部门利益争锋的烙印，大多由于被告人持续索要被扣百公斤黄金的背景作用促成，其中有着权力机关的爱憎喜怒等情绪的干扰，但辩护人同时相信，司法审判当中也不可能出现整齐划一的有罪意见，必然存在着不同看法，希望有这样的思维能够顶住压力，影响着对案件的最终判断。如果出现人为因素大于法律因素，在法外大行有罪推定或主观臆断，这将是司法的悲剧重演，我们不希望错案的发生受到司法机关的情绪和憎恶操控。当下的刑事司法，已经逐步改变着“重打击、轻保护、重实体、轻程序”的特权意识，多年前宣告无罪的案件被按有罪重审，这是不当重审，是违法重审，非常规式撤销无罪宣告的裁定，本身反映或暴露了司法机关的严重失误，这样的结果把好的法律沦为错案的帮手。
对于润龙的重审是片面而不公正的审判，是带着结论找根据的重审，有司法报复之嫌。正值于润龙索要黄金期间，司法机关带着情绪重审，必然会使偏见渗透到案件当中，依赖非理性的思维因素选择性司法，忽略现行法律，必然导致差错。在于润龙被宣告无罪后，不断主张合法财产的当口，司法机关采用地道式视野撤销无罪宣告，用偏见手法拘人重审，把司法审判程序演绎成有罪推定，而不是为被告洗刷罪名的过程，这是一个令人恐怖的推理方式，公、检、法配合有余而制约不足，联盟排斥辩护观点，使得原本就处于弱势的被告人更加势单力薄，从免予处罚到宣告无罪，再到撤销发还重审，将当事人采取刑拘措施，实实在在地修筑一条有罪推定之路共酿错案，导致刑事诉讼偏离正确方向。
四、空白罪状的刑事司法中必须遵从和贯彻行政许可的“日落”原则：
所谓“空白罪状”是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件，需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型，具体包括相对空白罪状和绝对空白罪状两种表现形态。空白罪状真正的行为要件不完全是通过刑法分则条文来描述的，而是由相关法规中的其他条款或者在其他制度中包含，从而导致行为构成与惩罚处于相对脱离状态，行为构成是包含在一种基本规定之中，而该规定涉及一种刑事辅助规定，因此，立法者在必须填补和充实空白构成的时候，将立法工作或多或少地交给行政管理机关，具体的犯罪构成要件完全不由刑法规定。行政许可设定依据的动态性和合法性无疑会影响非法经营罪的空白罪状要件的填补。我国在行政许可立法时采用了类似国外立法中的“日落”条款，为有效地解决法律与社会发展之间的脱节现象，许可法第二十条规定，行政许可的设定机关，应当定期对其设定的行政许可进行评价，对已经设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式可以解决的，应当对设定的行政许可规定进行修改或废止，行政许可的实施机关，可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评估，从罪刑法定原则所关涉的民主法治原法律明确性原则、法律专属性原则等角度加以追问。刑法只规定非法经营罪的法定刑，而由行政法规或其他制度来确定具体犯罪构成要件，从实质层面而言，空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全由相关行政法规或制度来承担，因此，即使被参照的相关法规不是定罪量刑的直接依据，但事实上也决定着司法机关的具体定罪活动，《刑法》第二百二十五条将填补非法经营罪其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的文件规定确定为“国家规定”，即《刑法》第九十六条涉及的全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令，司法机关只能从这些文件中去寻找相关的违反规定的经营行为，不能从《行政许可法》第十五条规定有权设定行政许可的地方法规、部门规章或规范性文件中去寻找依据。从动态上说，一旦设定行政许可的依据被撤销或者失去效力，某种非法经营行为是否还应按非法经营罪处理，就应当按照《刑法》第十二条的规定确立的从旧兼从轻原则处理。国务院于2003年2月27日以国发（2003）5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政许可项目和改变一批行政这批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项，即停止执行关于人民银行对于黄金管理的收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度，决定发布前的个人经营黄金的行为，现在审理时就应当依照从旧兼从轻的原则处理，决定发布后个人没有办理任何手续而经营黄金的行为，因不再侵犯特定主管部门的许可制度，不能继续适用《刑法》第二百二十五条以非法经营罪处罚。
印发广州市居民家庭经济状况核对办法的通知
广东省广州市人民政府办公厅
印发广州市居民家庭经济状况核对办法的通知
穗府办〔2012〕35号
各区、县级市人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《广州市居民家庭经济状况核对办法》业经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中遇到的问题，请径向市民政局反映。
广州市人民政府办公厅
二○一二年八月九日
广州市居民家庭经济状况核对办法
第一条 为公平、公正、有效实施社会救助和社会福利等制度，规范本市居民家庭经济状况核对工作，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 对申请最低生活保障、低收入困难家庭救助、医疗救助、教育资助、住房保障等社会救助的本市居民及其家庭经济状况开展的调查、核对活动适用于本办法。
接受经济状况调查核对的居民个人或家庭，统称为核对对象。
第三条 核对工作应坚持以下原则：
(一)依委托核对的原则；
(二)依法、科学、客观、公正的原则；
(三)保密原则。
第四条 广州市民政局主管本市居民家庭经济状况核对工作，负责制定本市居民家庭经济状况核对工作规划并组织实施。
广州市居民家庭经济状况核对工作机构(以下简称市核对机构)负责本市居民家庭经济状况核对具体工作。
区(县级市)民政局负责核对对象经济状况初审和复核工作。
街道办事处(镇政府)、居(村)民委员会协助做好核对对象经济状况的调查、复核工作。
以上负责居民家庭经济状况核对工作的部门统称核对机构。
全市各级政府应将核对工作经费纳入财政预算，配备必要的核对工作人员，落实相关工作经费，保障核对工作的顺利进行。
第五条 科技和信息化、公安、财政、人力资源和社会保障、国土房管、住房保障、工商、金融、税务、住房公积金等部门按各自职能协同实施本办法。
第六条 核对机构通过核对信息系统调取核对对象在政府有关部门和有关单位的相关信息等方式开展核对工作，也可以采取入户调查、邻里访问、信函索证等方式开展调查复核工作。
第七条 民政、教育、卫生、住房保障等部门(以下简称社会救助事项管理部门)对本市居民个人或者家庭提出的最低生活保障、低收入困难家庭救助、医疗救助、教育资助、住房保障等社会救助申请，其审核需要以申请人的经济状况作为参考，且由民政部门负责核对申请人经济状况的，可由民政部门委托市核对机构对申请人的家庭经济状况进行核对。
社会救助事项管理部门也可以直接委托市核对机构对申请人的家庭经济状况进行核对。
第八条 由社会救助事项管理部门根据申请人所申请的社会救助项目的要求，确定居民家庭经济状况核对的内容，并与申请人签订委托核对家庭经济状况的协议。
第九条 居民家庭经济状况一般包括居民及其家庭成员的可支配收入和资产情况：
(一)可支配收入包括：
1．扣除已缴纳的个人所得税以及社会保障支出后的工资(薪金)、津贴(补贴)、劳务报酬；
2．生产经营及服务活动收入；
3．利息、股息、红利；
4．财产租赁、转让收入；
5．被征地人员生活费及土地征用一次性安置费；
6．赡养费、扶养费、抚养费；
7．离(退)休金、失业保险金及各类保险收益金；
8．继承性所得、赠予性收入；
9．偶然所得；
10．其他应计入的收入。
(二)以下各项收入不列入家庭可支配收入范围：
1．优抚对象的抚恤优待补助金；
2．国家特殊津贴；
3．政府及有关单位发放的非报酬性奖励；
4．因劳动合同终止(包括解除)，职工依照国家和本省规定所获得的经济补偿金；
5．丧葬补助(偿)金；
6．各级组织发放的困难帮扶款或慰问金；
7．计划生育家庭特别扶助金和奖励金；
8．残疾人专项补助金；
9．在校学生获得的奖学金、助学金、寄宿生生活费补助、困难补助等；
10．有关法律、法规规定不计入的其他收入。
(三)资产包括：
1．房产、车辆；
2．古董、艺术品；
3．银行存款；
4．企业股份、股票、各类基金、债券等投资类资产及有价证券；
5．其他有价值的资产。
第十条 除本办法第九条确定的核对内容外，核对对象的支出与其提供的收入状况明显不符的，核对机构可以对其相应支出情况进行调查。
第十一条 核对机构按照下列途径开展调查和核对工作：
(一)通过调查就业和劳动报酬、各种福利收入，以及社会保险费、住房公积金、个人所得税的缴纳等情况核对工资性收入；
(二)通过调查工商登记、企业或者个体工商户的生产经营情况以及企业所得税的缴纳情况核对经营性净收入；
(三)通过调查利息、股息与红利、保险收益、出租房屋收入以及知识产权的收益情况核对财产性收入；
(四)通过调查养老金、失业保险金、社会救济金、住房公积金的领取情况，以及获得赠与、补偿、赔偿的情况核对转移性收入；
(五)通过调查房产、车辆，以及古董、艺术品等有价实物的拥有情况核对实物财产；
(六)通过调查存款、有价证券持有情况、债权债务情况核对货币财产。
第十二条 核对机构应当建立调查、核实的工作规范和制度，确保核对工作及时、准确、公正。
核对机构与社会救助事项管理部门应在信息共享、适用规范、涉密保险等方面建立规范的管理制度，保障信息系统的安全运行，确保核对工作的高效和权威。
核对机构进行入户调查、邻里访问、外调等核对工作时，应当派出至少2名工作人员，并出示相关证件。
第十三条 市核对机构应当于受理委托后10个工作日内对核对对象的相关信息进行核实，并向委托机构(单位)出具书面报告。
第十四条 政府有关部门和有关单位应为核对机构的调查工作提供方便和帮助，并按核对内容提供核对对象的相关信息。
第十五条 政府有关部门和有关单位应向核对机构提供核对对象的以下相关信息：
(一)民政部门负责提供婚姻、社会救助情况；
(二)人力资源和社会保障部门负责提供就业、缴纳社会保险费、领取社会养老金等情况；
(三)住房公积金管理部门负责提供住房公积金缴纳和使用等情况；
(四)工商管理部门负责提供企业和个体工商户的注册登记、合法经营情况；
(五)税务部门负责提供个人、个体工商户的纳税情况；
(六)国土房管部门负责提供房地产登记、房产交易和房屋出租等情况，住房保障部门负责提供购买房改房、享受住房保障情况；
(七)公安机关负责提供户籍人口信息、机动车登记信息、和出入境情况等；
(八)其他有关部门应根据核对机构的要求和委托协议提供相关信息。
第十六条 银行、证券、保险等机构应当根据核对对象的书面授权，依法向核对机构提供与核对对象相关的存款、有价证券、商业保险等信息。
第十七条 核对对象应如实向核对机构提供个人和家庭经济状况以及财产的有关信息，并积极配合核对机构依法开展调查工作，不得虚报或瞒报。
第十八条 核对对象的工作单位及其户籍地(或居住地)的街道办事处(镇政府)、居(村)民委员会等相关部门和组织应当协助核对机构开展调查工作。
第十九条 民政部门、社会救助事项管理部门应在收到市核对机构的家庭经济状况核对报告(以下简称核对报告)后3个工作日内，向核对对象告知核对报告的内容。核对对象对核对报告无异议的，社会救助事项管理部门应将核对报告作为审批依据之一；核对对象对核对报告有异议的，可向区(县级市)民政局提出书面复核申请。
区(县级市)民政局应在20个工作日内进行复核，出具复核报告，将复核报告告知核对对象，同时抄送市核对机构。经区(县级市)民政局复核后的复核报告为核对对象家庭经济状况核对的最终报告。
第二十条 核对机构、社会救助事项管理部门等所有接触居民家庭经济状况核对信息的工作人员，对在核对工作中获得的信息应予以保密，不得向与核对工作无关的组织或者个人泄露，不得将信息用于与核对工作无关的用途。
第二十一条 核对机构和社会救助事项管理部门的工作人员、核对复核人员等所有接触核对信息的人员，非法向他人提供核对对象信息、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，根据国家相关规定给予行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 广州市民政局根据本办法和其他相关规定，会同有关部门制定实施细则。
第二十三条 本办法自2012年9月15日起施行，有效期3年，若依据的政策法规发生变化或有效期满，根据实际情况依法评估修订。