医务人员兼职执业法律探讨

北京市中济律师所医药法律部主任律师：李洪奇
Li Hongqi
Director, health care law department
Beijing ZhongJi Law Firm
Contact: 8610-88083116


摘要：
　　医务人员能否到其他医疗机构兼职执业，而不仅限于其依法注册所在的医疗机构？此话题受到社会的广泛关注并引发激烈争论。本文作者试从法律角度探讨现行法律框架内的可行性解决方案，同时也对可以期待的医疗行业相关立法发表个人一点拙见。
Abstract:
It has been fiercely debated in recent years that whether the medical staff should be entitled to practice in other qualified organizations than the medical institution where he or she is registered as a medical professional. This hot topic has brought the medical staff to the public attention and into the storm of controversy. In this article, the writer attempts to explore a viable solution to this issue that complies with current China's laws and regulations, and more importantly, to express a personal opinion on the foreseeable relevant legislation concerning health care industry.
关键词：
医务人员；兼职执业；劳务合同；劳动合同；院外会诊；兼职许可证；申请审批制；登记备案制；协议收费制；医疗事故；法律责任
Key words:
Medical staff; part-time job; work contract; labor contract; clinical consultancy; work permit; examination and approval; registration; agreed service fee; medical mishaps; legal liability
　　医务人员兼职执业常被冠以“走穴”、“院外执业”或“院外行医”、“兼职”等名词见诸各类媒体，更为平民百姓广泛议论，或是或非，皆见其辞。

　　 医务人员兼职执业之所以成为社会性的争议话题，有其深层次的原因。首先，长久以来人们热切希望得到优质的医疗服务，特别是在经济欠发达地区，医疗资源相对匮乏，医疗技术相对落后，患者对优秀医务人员的渴求尤为突出。兼职医务人员去这些地区执业不仅能够促进医疗技术的交流与创新，提高当地医务人员专业技术水平，而且能够带动医疗资源重新分配，缓和医患供求矛盾，患者就近即可得到优质医疗服务，不必千里迢迢求医寻药，有效降低就医成本。其次，最近几年医疗行业的不正之风已经成为全社会的关注焦点，有关处方回扣、手术红包、住院提成、虚高药价等各种报道时有耳闻，一定程度上影响了人们对医务人员兼职执业的正确认识，尤其是当兼职医务人员因故发生医疗纠纷时，更让许多人对它心存疑虑，甚至全面否定。最后最根本的一点，就是我国正值社会变形期，经济政治改革不断深化，医疗领域也处于体制改革的探索阶段，医务人员兼职执业作为一个具有社会影响的行业问题，现行卫生法律法规缺乏详细规定，然若为其制定具体管理规范，则必然涉及多个部门法律和政策的协调和统一，如《执业医师法》，《护士管理办法》以及医疗机构税务政策、物价管理等方面的法律问题，所以难度颇大。

　　 2000年卫生部、人事部、中共中央组织部联合发布《关于深化卫生事业单位人事制度改革的实施意见》，强调“改革卫生事业单位的用人制度，实行聘用制，按照公开招聘、择优聘用、平等自愿、协商一致的原则，单位与职工通过签订聘用合同，明确单位与被聘人员的责、权、利，保证双方的合法权益”。各级各类医疗机构“还可根据工作需要采取专职与兼职相结合的方式，聘用部分兼职技术骨干。医疗机构要根据医疗工作的特点，制定兼职管理规定，加强对兼职人员的管理”。

　　 笔者认为该《意见》意义重大，是促进优化卫生人力资源配置、管理医务人员执业行为的指导性规范文件，同时也为未来相关法律法规的制定奠定了基础。其中明确提出“聘用合同”和“兼职”的概念，实际上涵盖了医务人员执业选择的所有可能。我们应该针对兼职执业问题研究制定具体管理规范，继续推动《意见》的贯彻实施。
本文作者将从以下三个方面对医务人员兼职执业进行法律探讨，寻求现行法律框架内的可行性解决方案：1，医务人员兼职执业法律属性；2，管理规范的关键问题；３法律责任的承担。

一、 医务人员兼职执业法律属性
　　1.兼职执业的法律性质属于劳务合同
兼职执业是指医务人员以个人名义与发出邀请的医疗机构之间订立合同，约定受邀医务人员在特定时间内为发邀医疗机构提供特定诊疗服务并获得报酬的法律行为。就其法律属性而言，医务人员兼职执业应该是劳务合 同。我国现行《合同法》并没有把劳务合同列入有名合同，《民法通则》及相关法律也没有详细涉及，但根据民法和合同法的基本原理，劳务合同是一种以劳动服务为标的合同类型，是平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间以提供劳务为内容而签订的协议.
兼职执业劳务合同的合同主体和责任主体是兼职医务人员个人和发邀医疗机构。这里的医务人员是指依法取得执业资格的医疗卫生专业人员，包括但不限于医师和护士；医疗机构是指按照国务院《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，包括各种从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等各级各类医疗机构。
合同的内容是接受邀请的医务人员在特定时间内为发邀医疗机构的患者提供特定诊疗服务，发邀医疗机构支付兼职医务人员劳务报酬。
2. 兼职执业不同于专职执业的劳动合同
目前医疗机构实行的聘用合同，其法律性质属于我国《劳动法》第十六条规定的劳动合同，医务人员因与医疗机构签订劳动合同而取得专职执业工作，享受专职医务人员的福利待遇。根据《劳动法》规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。具体到医疗行业，医务人员根据医疗机构的要求和安排，为其接收的患者提供诊疗服务，医疗机构则为医务人员提供工作场所和条件、支付工资、负责人事关系和社会保险，二者之间形成的就是劳动合同关系。
劳务合同与劳动合同是两种不同的法律关系：第一，劳动合同是劳动者人事关系依附之所在。人事关系是指行政介绍、工资介绍和党团组织介绍的总称，包含人员身份、职称、政审、工资记载、行政关系、职务任免、奖惩、党团组织关系等；劳务合同不能对此约定。第二，劳动合同关系必须依法缴纳社会保险费；劳务关系则不需要。第三，劳动合同关系受《劳动法》及其配套法规的调整，有加班时间和加班工资支付的限制；劳务关系受《合同法》、《民法通则》的调整，则没有上述限制；第四，发生劳动争议时，应当先申诉到劳动争议仲裁委员会；发生劳务争议可以直接诉诸法院
3. 兼职执业不同于院外会诊
院外会诊的概念最早出现在卫生部1982年颁布实施的《医院工作制度》第二十九条规定中，“院外会诊：本院一时不能诊治的疑难病例，由科主任提出，经医务科同意，并与有关单位联系，确定会诊时间。应邀医院应指派科主任或主治医师前往会诊。会诊由申请科主任主持。必要时，携带病历，陪同病员到院外会诊。也可将病历资料，寄发有关单位，进行书面会诊。”
从此概念的形式要件和实际内容上看，院外会诊的法律性质也属于劳务合同，但其合同主体是发邀医疗机构和应邀医疗机构，而不是受指派前往会诊的医务人员个人。参加院外会诊的医务人员的诊疗活动属于职务行为，不是个人行为，这是其与兼职执业的最根本区别。
4. 兼职执业不同于非法行医
非法行医是指未取得医疗卫生专业人员执业资格的人从事医疗服务活动，或者未取得《医疗机构执业许可证》的单位或个人私自开展诊疗活动，或者医疗机构没有按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动的违法行为。
我国关于非法行医的法律规定比较明确和完善，《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《刑法》都有具体规定。非法行医是严重违法行为，其主体是自然人和单位，根据违法情节的严重程度，违法者要承担民事责任、行政责任，甚至是刑事责任。
兼职执业医务人员应当谨慎审查发出邀请医疗机构的营业资质，以免被认定为非法行医。

二、 制定管理规范的关键问题
医疗行业人事制度改革涉及面广，政策性强，是一项复杂的社会系统工程。对医务人员兼职执业进行规范管理，涉及到广大医务人员的切身利益。本文作者主张把“积极鼓励，渐进推广，有效管理”作为制定管理规范的原则，可以先由国家卫生行政部门（卫生部）制定部门规章或暂行规定，做出指导性意见，再由各级各类医疗机构根据自身情况细化成内部制度。
为了保证管理规范有利于促进医务人员兼职执业的有效管理，保护患者、兼职医务人员、发邀医疗机构、应邀医疗机构的合法权利，推动医疗卫生事业的健康发展，笔者认为应当处理好以下几个关键问题：
　　1.确立“积极鼓励，渐进推广，有效管理”的原则
医务人员兼职执业问题突出，缘于人民群众的医疗服务需求不断提高，无论是疑难复杂疾病诊治，还是医疗技术协作和交流，或者是患者选择医生的特殊需求，都是我国社会经济发展的产物，所以兼职执业是医疗行业人事制度改革必然涉及的问题。
管理规范既要顺应社会需求，又要兼顾社会总体发展水平和具体国情，要渐进发展。由于我国医疗卫生资源和技术水平与发达国家尚有差距，社会制度和经济体制也不相同，特别是我国医疗机构的产权机构、经营模式、管理方法以及文化传统等方面独具特点，现阶段不能冒进效仿西方的医师执业制度，全面放开。
　　2.创建兼职执业的许可制度
虽然从严格法律意义上讲，任何有执业资格的医务人员都有权利兼职执业，成为劳务合同的一方主体，但由于合同内容的特殊性以及医务人员的职业要求，管理规范应当做出适当资格限制。
法官信任机制的缺失和完善
——法官保障制度研究的一个维度

张基奎

【内容提要】法官职业保障制度是最高人民法院“三五”改革纲要的重要内容。本文从法官保障制度的价值分析出发，主要从法社会学的视角探讨法官保障制度面临的现实困境，指出法官保障制度受到争议的根源在于社会公众对司法或法官缺少信任；在法官呼吁提高保障水平，而公众指责司法不公的困局中中，法院应首先有检讨和完善自己的勇气，不断增进社会公众的信任。就基本内容而言，法官保障制度是消费性制度，当法官努力改进司法作风，彰显自己应获得完善的职业保障时，社会公众及各级组织对待司法也应有理性的姿态，给予司法以充分理解、尊重和支持。本文主要分为四个部分：第一部分，围绕“信任缺失”这一主题，对有关法官保障制度的争论从不同角度进行解读；第二部分，对现行法官管理体制进行分析，提出信任缺失有司法体制、法律文化、社会心智等诸多根源，认为法官保障制度的落实不仅仅是一种制度的建设，而更应是一种文化观念的改造、社会心智的引导；第三部分，从队伍建设、社会沟通、司法监督、职业保障四个方面提出建立法官信任机制，进而落实法官保障制度的路径；第四部分，结语。
【关键词】信任机制、职业保障、司法改革、法律文化

法官是社会主义法治最直接的推进者之一，法官队伍的稳定性如何、水平高低直接关系到司法的质量，进而推动或牵制法治的良性发展。法官保障制度是法官队伍建设的重要内容，法官保障制度的完善与否，不仅仅意味着法官物质待遇的丰厚与否，还标志了司法在社会管理机制中的地位和作用。我国法官法对法官保障制度进行了规定，但是，多数人认为，这些规定或者过于原则，不好操作落实，或者过于粗浅，达不到保障目的。通过对司法实践的观察，笔者认为，法官保障制度不完善或难落实，除了通常认为的司法体制方面的原因外，更深层面的根源在于一种法律文化、法律观念的扭曲，必须进行一种文化观念的矫正。
一、信任缺失：对法官保障制度的争论
（一）职业需要还是变相福利？
关于法官保障制度的争论，主要是“物质化”问题，把法官保障制度简单等同于增加法官的工资和福利待遇。在社会分配不公、两极分化仍比较严重的社会语境下，物质化的法官保障很容易成为众矢之的，引来强烈的反对。许多法官在论及法官保障问题时，首先提到的就是法官工作压力大、工资低，进而导致法官队伍的不稳定。而在社会公众看来，尽管不同地区的法官工资有差异，但是其他许多阶层丰厚很多，再要求增加工资，有些不知足。当多数争论停留在工资待遇的增加与否时，实际上已经把法官保障制度引向歧路。笔者发现，由此进一步关于司法体制、司法公正等话题的讨论，都把解决“工资低”作为一剂药方，似乎牵一发就能动全身，就把法官保障制度简单化，甚至平庸化了。
所谓法官保障制度，是有关法官职业待遇、安全、独立、尊严制度的总称，目的在于确保法官审判权力的独立运行，实现司法公正。具体来说，一是内容层面。法官保障制度的内容是复合型的，尽管从表述上予以顺序罗列，但是，各项又是紧密结合、相辅相成的。比较丰厚的物质待遇在满足法官基本生活需求的同时，也标识了一种较高的社会地位和必需的司法尊严；有了人身和身份方面的安全保障，法官才能解除后顾之忧，坚持独立自由的法律判断。换而言之，法官保障制度有物质的内容，也有精神的内容，对两方面都必须有充分的关注，才能全面理解法官保障制度。二是目的层面，包括直接目的和根本目的。直接目的是建设公正、廉洁、为民的法官队伍，从这个意义上讲，法官保障制度是法官队伍建设的组成部分，法官保障制度的立足点是要围绕法官队伍本身的建设来制定保障措施，而不是过多地追求宏观体制的改造；同时，也为解决法官保障制度的困境寻找到切入点，即从加强法官队伍建设入手，增进社会公众的信任，使公众认为给予法官完善的职业保障会“物有所值”。根本目的是确保审判独立和实现司法公正，这是法官保障制度获得社会公众支持的价值基础，如果不从这一角度看待和改进法官保障制度，就会误入歧途，使该制度失去应有的生命力。
（二）保障还是监督？
有人认为，当前司法改革的重点不是法官保障问题，而是司法监督问题，要解决司法不公、司法腐败的问题。这实际隐含了一种市场交易观点：法官优越的职业保障不是制度来安排的，而是应通过自身的公正司法来获得，换言之，以正义的司法产品换取相匹配的职业保障。问题是，正义的司法产品从何而来？在法官们看来，没有完善的法官保障制度，自己的审判权力处处受到制约，无法完成正义司法产品的输出。这似乎就形成了一个“死扣”：公正司法需要以职业保障为前提，而职业保障则要以公正司法为条件，谁也不肯让步。
在这个困局中，笔者认为，症结不在于两者如何实现交换，而在于困局之外的“社会感受”：司法真的不公吗？社会公众眼里的司法不公一般是指发生错案，根据最高法院在今年“两会”上的工作报告，“在去年审结的再审案件中，因原判确有错误或其他法定事由改判的11669件，占生效裁判的0.18%。”还有的省错案率在万分之0.5左右 ，这表明，尽最大可能杜绝错案，确保公正司法，是各级人民法院和人民法官的根本底线。社会公众对司法不公的敏感，一方面来自一些司法不公现象的确存在且没有得到及时有效纠正，司法是社会正义的最后一道防线，司法不公堵塞了公众寻求救助的最后渠道，污染了公正的水源；另一方面，更多的原因在于司法权威没有得到树立，不论当事人还是一般公众对司法机关的戒备多于信任，一旦司法裁判不利于自己或者与自己预期中的正义不相符，就武断地认为司法不公。
司法不公的感受还来自于司法监督的失范，一些案件从司法角度并无不当之处，但是由于当事人和舆论媒体的推波助澜、夸大歪曲，而成为社会公众眼里的“司法不公”。法官保障制度不是简单的物质保障，更重要的还有审判权力的保障。审判权力的独立运行是司法规律的必然要求，但是，并不排斥对审判权力的监督，相反地，科学规范的司法监督也是审判权力对立运行的条件。从这个意义上看，完善的司法监督机制也是法官保障制度的组成部分。笔者认为，司法监督机制的出发点在于保障审判权力的规范运行，而不是简单牵制、粗暴干预；前提是对审判权充分信任，而不是总是以怀疑、戒备的眼光审查司法活动的每个环节。当有人以存在司法腐败为由，提出加大司法监督而反对完善法官保障时，实际把司法监督和法官保障对立起来了，使司法监督异化为干预司法的工具。我们发现，司法实践中对法院和法官的监督渠道很多，但多是没有秩序的“广场式”监督，司法成为一种谈资，甚至泄愤的对象。因此，规范司法监督，不论对法官的职业保障，还是促进司法公正都有重要的现实意义。
（三）信任还是怀疑？
在法官保障制度中，法官既是主体性因素，又是对象性因素。作为主体性因素的法官，应当具备司法的基本伦理，敢于承担司法的职业责任，有包拯的“铁面无私”精神，由此才能赢得老百姓的赞誉和信任，才能得到来自社会公众的支持和保障。另一方面，在依法治国的基本方略下，作为对象性因素的法官，应是执政党关心、人大支持、政府配合、公众尊重的职业群体，给予充分的信任。笔者发现，如果把法官保障制度作为一个系统的话，它的良性运作需要一个“互动”或“交换”的过程：系统内的法官需要输出足够数量的“司法正义”，以赢得其他社会群体和组织的尊敬和支持；其他社会群体和组织对法官充分信任，提供良好的司法环境，才能使法官放心地独立判断“司法正义”。简而言之，就是交换信任的过程。 但是，这里存在一个不可忽视的悖论：彼此都需要对方的信任，而站在“不信任”的鸿沟面前，谁先迈出（或者有能力迈出）主动的一步呢？法官与社会公众的不信任状态不是静止不变的，可能个案的圆满解决会赢得公众对个别法官的信任，如陈燕萍，但是，总的来说，如果缺乏有效的疏导机制的话，这种不信任只会扩大而不会缩小。当前，当事人为维护自身权益选择到法院打官司，与其说是一种信任性选择，不如说是一种制度性选择。所以，信任危机是法官保障制度不能得到落实的“社会性心病”。 尽管法官们大声疾呼，但是，社会公众往往以“有色眼镜”看待，认为不过是为了提高自己的福利待遇而已。因此，法官保障制度问题不仅仅是一种制度设计问题，更是一种法律文化问题，即对法律的信仰和对法官的信任问题。
二、信任缺失的根源：对现行法官管理体制的分析
（一）经济分析
这里主要从两个层面分析：一是微观经济层面，对法院内部的法官保障制度作为一个经济系统进行研究；二是宏观经济层面，探讨以经济为中心理念下的法官保障制度。
1.微观经济层面
在法院系统里，对法官的管理（抑或保障）主要着眼于人事和业务两个方面。人事主要指法官的晋级晋升、工资福利、奖励惩罚等。由于当前法官的行政化管理，不同级别的法官在物质保障方面的待遇是不同的；而级别的确定，主要由上级考核决定（民意测验只是一个环节），致使法官养成“向上看”的思维。这是法官丧失独立思考的直接根源。陈燕萍法官说，“法官不是官。”重在强调法官要有平民作风，做到司法为民。但在实际管理中，对法官又按照行政官员的机制进行管理，值得反思。
法官业务主要是运用审判权力审理案件。从法理上讲，审判权的行使应是独立的，不受各种干扰，惟有如此才能促成裁判的公正。但是，我们发现，独立审判在实践中很难得到真正落实。一方面，由于法官责任追究制的失范和过分严苛，有些法官也不愿意承担独立审判的职责，寄希望于请示汇报等内部途径解决案件，一旦发生“错案”就能减轻自己的责任；另一方面，当前的审判质效考核体系也不断挤压法官独立审判的空间，调解率、上诉率、发改率、陪审率等繁杂的指标使审判活动异化为“数字游戏”，法官不再是为解决纠纷而努力，而是在为质效排名而挖空心思。
2.宏观经济层面
以经济建设为中心是我国改革开放以来的基本路线，促成了我国三十多年来举世瞩目的伟大成就。但是，应当看到，我们也为经济的高速发展付出了较高的社会成本。由于政绩评价体系不完善，“以经济建设为中心”被理解为“经济至上”，包括司法工作在内的一切工作都要为GDP的增加服务。由此，司法的原有功能被虚化或简化，而附加了许多经济服务功能，这些功能有的跟法律有关，但是可能会影响法院和法官的中立立场，如为企业经营提供法律建议，有的则根本不跟法律搭界，属于法院作为地方部门被分摊的任务，如招商引资。在“经济至上”的影响下，法官办案的尺度也变得扭曲：法律不再是惟一的准绳，更重要的是还要看案件审判的效果是否有利于当地经济的发展。
从制度经济学的角度，对某种制度合理性的论证主要着眼于制度成本和制度收益的对比。按照一般社会成员的理解，法官保障制度是一个“消费性制度”，由国家或社会付出成本而建立，获取利益，至少是直接利益的则是法院的法官们。在当下人们对于社会分配不公、两极分化等极其敏感的国情下，这种理解有一定现实基础；但是，另一方面，这种理解又是片面的，没有认识到法官保障制度的根本价值取向是指向司法权威而不是法官福利，社会公众是最终的根本受益者。法官保障制度的成本有物质福利的一面，但这仅仅是一小部分，更重要的是权力的授予与制约、体制的独立与监督、身份的确认与保护等。这些方面不是割裂的，而是相互关联的，比如，提高法官的物质福利，需要财政的支持，在当前以地方财政为主要支撑的体制下，地方财政实力、地方政府的预算计划等都极大影响法官物质福利的保障。从这个意义上讲，法官物质福利问题不仅仅是“工资单”是否丰厚的问题，还是体制是否顺畅、有效的问题。当前，欠发达地区法官人才流失问题比较严重，表面上看是法官工资待遇低的问题，实际上应从法院体制上寻找根源。
（二）社会分析
这里在经济分析的基础上，从上层建筑的各范畴探讨法官保障制度中的信任危机。
1.传统法律文化
在我国传统司法体制下，司法权是行政权的一部分，司法的运作是以行政衙门的面貌出现的。在老百姓的心里，并没有司法的专属概念，有了问题就去“报官”，由官给个说法。这里的官就是行政官，而不是司法官。行政官在断案时，要依律例裁判，并非随意而为，但是，在老百姓看来，重要的是衙门给了自己一个公正的结果，至于这个结果是依据什么律例判断的，倒不怎么关心。可见，在传统司法活动中，有法可依是客观存在的，但是，老百姓更看重的是谁在坐堂问案，他在老百姓心中的信誉度如何。包青天就是在这种社会环境下产生的，人们到开封府鸣冤告状，看重的是包拯的信誉度，尽管信誉度的背后需要扎实的业务功底做支撑，但是人们不看重后者。所以，传统司法的公正主要靠官员的人格魅力来建构的，这也是“人治”的内涵之一。
把司法公正寄托于个人的魅力和品性，客观上矮化了法院的应有功能，使法院对法官的管理更加专注于道德品性的培养，也使公众容易把司法的问题直接归结为法官的问题。司法是以法官为主体的司法，如果从提高司法质量角度讲，这种做法是值得赞赏的；但是，如果试图通过提高（抑或包装）法官的魅力，来增进社会公众对司法的支持，似乎有“取悦”公众的嫌疑，在司法逻辑和司法实践中都是讲不通的。在现代司法中，我们要考虑传统法律文化的影响，但不能被动地妥协，更应以积极的姿态引导公众信服法律而不是信服法官，这也是当前能动司法的主要任务。
这里，笔者从传统法律文化的角度论述法官和法律的关系问题，主要想说明法官的权威应融入到法律的权威中，而不是相反。在法官保障制度中，树立司法权威是根本目标，树立法官权威则是手段和内容。如果局限于法官权威来探讨法官保障制度，就会使之成为浮水飘萍，失去了根基。
2.社会心智问题
所谓社会心智，是指社会成员看待、处理社会生活矛盾纠纷的基本心理状态，也可以说是现代法律文化问题，反映了现代社会成员对法律的态度。通说认为，法律现代化的根本标志是对法律的信仰而不是利用，法律在人之上，人的行为受法律的规范和指导，法律是处理矛盾纠纷的最根本标尺。这里有个前提，即法律的完善程度，足以指导社会生活的各主要方面(完备之法)，在其指导下得出的结论不会违背社会基本价值（善良之法）。法律的完善不意味着法律的完美无缺，法律不完美的秉性才能体现法官的能动价值，通过解释法律来还原法律的本义。
事实是，法律的不完善性，是法律永远无法克服的局限，法官正是一群能够理解法律基本精神，又能够洞悉法律不完善之处的人，当现有的法律条文从字面上无法解决纠纷时，法官会依照字面背后的法治精神进行自由裁量——这不是无法的恣意行为，而是对法律生命力的阐释和张扬。因此，作为法官保障制度的重要组成部分，应对法官的审判权力有充分的信任。也许信任本身是一种情感的托付，但是，这种信任取决于多种因素，如法律文化、传统观念、舆论指向、体制建设等等，这些不是法官保障制度本身能够涵盖的，但又的确是法官保障制度所必需的。
问题是，社会心智的不成熟或偏激，加剧了对法官的信任危机，甚至轻视法院和法官的职业活动，表现为：⑴“打官司就是打关系”，把琢磨法官、拉拢法官作为打赢官司的关键。这实际是“人治”影响下法官本位主义的观念，认为好的法官就能保证司法的公正，对形象不佳、态度不好的法官就会怀疑其公正立场。⑵“输了官司就是法官不公”，不从自身寻找原因。法官裁判的结论并不绝对是符合了客观事实的正义，这是司法的基本规律。当事人一方输了官司，多数是自身违法行为应承担的不利后果，也有由于对法律规定的错误理解、缺少有利自己的证据等因素造成的，在缺少法律援助的边远地区和弱势群体中，这种情况会客观存在。有时候，即使法官尽力平衡双方诉讼能力的差异，依职权进行调查取证，也不能完全复原客观事实，——因为总会有法律底线不能突破。这时候，如果把诉讼规则下形成的个案不公，归罪到法官头上，显然是不合适的。⑶“输了官司就上访（上网）”，试图对法官施加压力。上访，就是要找法官的上级，包括院长、上级法院、党委、人大，甚至政府，在许多老百姓眼里，政府也是法院的上级部门。上网，就是寻求媒体和网络舆论的支持，把自己的“冤情”在网络上进行控诉，引起公众的关注和同情。 ⑷“判我输了，你别想好过”。目前来看，法官人身安全问题日益突出，在“法官职业崇高”的理想光环下，现实总是给我们提出不可思议的难题。
3.司法体制问题
我国法院的确立是按照行政区域划分的，这本身就为法院打上地方化的烙印。如前所述，法官被纳入地方行政编制序列，人、财、物处处受制于地方，在这种情况下，让法官撇开地方利益而独立公正的审判案件，非常有难度。现在各级法院都在“司法要服务大局”，而在法院的地方化体制下，服务大局演变为服务地方就不奇怪了。许多学者对当前的法院体制耿耿于怀，认为是导致司法不独立的重要根源，而司法独立是现代法治的重要标志。目前对司法独立的讨论似乎越来越走向政治原则层面的争论，本身就是对司法独立的误读。司法独立，强调的是司法权的独立公正运行，而并非建立脱离现有政治体制的独立王国，相反地，笔者认为，惟有深刻体察当前政治体制，司法独立的探索才有积极意义。从法律角度，提倡司法独立也是有法律依据的，我国宪法就规定了审判权独立的专门条款。这里的审判权独立，就是司法独立的基本要义。司法独立或审判权独立的落实，除了司法体制的完善外，还需要法官具备独立自由的人格，表现出对法律的信仰、对正义的追求，这正是法官保障制度的任务之一。
提到司法体制对法官保障制度的影响，许多人认为改革司法的人、财、物体制是落实法官保障制度的有效途径。笔者认为，这种观点理论上没有错，但是，没有认清法官保障制度难于落实的根源所在。在经济发达地区，很难说地方财政不能保障法官的“高薪”问题，但是，高薪并没有带来较高的司法权威——至少没有证据表明发达地区的涉诉信访案件比欠发达地区的数量少。这实际又回到关于信任问题的探讨，信任度的高低不取决于物质待遇的丰厚与否，不取决于对法官经济地位的羡慕程度，而在于一种文化传统、一种价值指引。当前，我国正在开展的普法活动，不能说没有成效，但是，更多的是在推广一种维权方式，而不是对法律的信仰和对法官的信任。因此，笔者认为，司法体制的改革也不是解决当前司法难题，特别是法官信任危机的万能良药，但又的确不失为一种现实的切入路径，至少为法官解压提供了制度层面的出口。
三、信任的建构：法官保障制度的内外互动
（一）队伍建设
法官保障制度落实的障碍首先不是来自财政实力的欠缺，而是社会观念的阻力。当缺乏信任而形成“职业保障”和“司法公正”之间的困局时，作为公权力一方的人民法院应有足够的勇气首先检讨自己。目前来看，尽管法官队伍建设水平整体有所提高，但是，不论就司法的政治性要求还是业务性要求而言，法官素质还有很大的提高空间。毋庸讳言，相当一部分较低素质法官的存在，成为社会公众反对给法官高薪保障的最现实理由。
法官队伍建设是法官保障制度的内容之一，在队伍构成上建立法官的权威，成为启动法官保障制度的第一步。笔者认为，法官队伍建设应注意把握好三个环节：⑴提高法官准入资格。我国法官法对法官资格的规定，还不够严格，特别是职业经历方面没有明确要求，导致法官司法水平不高，不能让当事人信服。应把具备一定年限的法院系统外相关法律职业背景作为申请法官资格的必备条件，使法官的来源更权威。⑵建立法官的职业化管理机制。法官法对法官的职级进行了规定，是法官职业化的基础，但是，法官职级没有成为法官保障制度的内容，倒是法官的行政级别关系到法官的工资和福利待遇。另一方面，法官职级的评定办法也需要改进，应降低职业年限的限制，加大业务素质的公开考核力度，促进法官钻研业务的积极性。⑶完善法官的辞退制度。就法官职业的特点来说，对法官不能轻言辞退，以确保司法独立和公正；我国法官法有关法官辞退的规定失之过宽，应当改进。但是，就我国当前法官队伍实际状况来说，一批历史形成的、业务素质不高的法官的存在，又使我们必须把法官辞退工作作为当务之急。在目前法官被纳入公务员管理的体制下，把不适应法院审判工作的人员分流到其他岗位和机关，应是可行的。
（二）社会沟通
法官应当有宁静致远的心态，确保做出冷静理性的法律判断；但是，司法又不是纯粹的逻辑推理，还需要法官具备丰富的社会知识，做出符合社会普遍价值的判断。因此，一名优秀的法官要“隐于市”，在“出世”和“入世”之间寻求最佳的平衡。在当前司法环境下，法官的“隐”不应是被动的，在保持内心宁静的同时，要积极观察社会生活，要贴近群众开展司法活动。简而言之，法官不仅要会公正判断，还要会公开判断，在与当事人、公众的沟通中检验司法质量，提高司法权威。
司法的社会沟通有诸多障碍，主要来源于法律思维和社会常理思维的差异 ；但是，这种差异并不是不可弥补的，甚至在这种差异中，我们可以寻求两者互相促进的路径。比如，常理思维中对客观事实的执著，促使法官灵活运用诉讼规则，使法律事实尽可能接近客观事实；常理思维中判断是非往往是“先讲理、再讲法”，促使法官多了解公序良俗，把情理和法理结合起来处理案件；常理思维中注重要的是“说法”、“面子”，促使法官要到社区、农村开庭，由群众评说是非曲直。因此，对于法官来说，社会沟通的意识和能力是基本的业务素养，通过汲取常理思维中的合理成份，使司法的权威在人民群众心中自然生成，而不是外在地灌输给群众。
（三）司法监督
司法监督也是司法机关进行社会沟通的有效方式，只是与其他社会沟通方式不同，法院和法官在司法监督中是被评价的对象；不过，在理性的司法监督中，法院和法官的地位并不是被动的，而是能够从各种监督渠道获得改进司法品质的意见和建议，对一些批评意见给予及时有效的回应，促进法官更加准确地运用手中的审判权力。从这个意义上，建立科学规范的司法监督机制也是落实法官保障制度的重要前提。