传染性非典型肺炎流行病学调查指导原则

作者:法律资料网 时间:2024-05-06 03:08:28   浏览:8747   来源:法律资料网
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传染性非典型肺炎流行病学调查指导原则

卫生部办公厅


卫生部办公厅关于发布《传染性非典型肺炎流行病学调查指导原则》的通知



各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局,中国疾病预防控制中心,卫生部卫生监督中心:

为加强对全国传染性非典型肺炎流行病学调查工作的指导,现将《传染性非典型肺炎流行病学调查指导原则》印发给你们,供各地在实际工作中参照执行。



附件:传染性非典型肺炎流行病学调查指导原则


卫生部办公厅

二○○三年四月二十九日



传染性非典型肺炎流行病学调查指导原则


一、目的

流行病学调查是传染病预防控制的关键措施和重要工作环节。做好传染性非典型肺炎流行病学调查对于指导疫情的预防和控制至关重要,其主要目的是:

1.核实诊断,查找传染源和传播途径;

2.追踪和管理病例的密切接触者,防止疾病的进一步传播;

3.掌握疫情的动态变化和影响因素,为疫情发展趋势的科学预测提供数据;

4.监测和评价疫情预防和控制措施落实情况和效果,发现疫情控制工作的薄弱环节,为疫情控制工作的指挥、决策和实施提供信息支持,为制定和完善疫情控制策略和措施提供科学依据;

5.为最终阐明疾病自然史、流行病学特征及规律提供研究线索,为今后应对类似突发不明原因疾病积累经验。

二、工作内容

1.病例的个案调查

2.接触者追踪和管理

3.资料管理和利用

三、工作程序和方法

(一)病例的个案调查。

1.病例的报告。

各级各类医疗卫生机构要密切注意就诊人员,发现病人或疑似病人,要严格按照《卫生部关于将传染性非典型肺炎(严重急性呼吸道综合征)列入法定管理传染病的通知》和《卫生部关于规范传染性非典型肺炎疫情报告的通知》要求,以最快的方式向当地疾病预防控制机构报告疫情,首诊医生要认真填写甲乙类传染病报告卡,按有关规定及时上报当地疾病预防控制机构。

2.接到传染性非典型肺炎病例(和疑似病例)报告后,报告病例的医疗机构所在地的县区级疾病预防控制机构或省级卫生行政部门指定的疾病预防控制机构要在最短时间内派出流行病学调查人员,对报告病例进行流行病学个案调查。每个病例的调查原则上要由两人共同完成。同时,派出消毒专业人员到病家和病人的其它滞留地点进行终末消毒。

3.对病例进行个案调查时,尽可能由病人自己回答调查者所提的问题,收治病人的医疗机构和医护人员要积极配合,并如实提供病人相关诊疗资料。如病人因病情较重或已死亡,无法实施对病人的直接调查时,应通过其亲友、同事或其他知情人了解情况,完成调查。

4.个案调查采用统一的调查表(详见附件1:传染性非典型肺炎病例个案调查表)。表格填写要完整,不得缺项。

5.病例调查时,要认真、详细地了解和记录患者发病后到过的地方、乘坐过的交通工具和与其有过密切接触的人员的有关情况。

6.疑似病例确诊、病人痊愈出院或死亡时,收治病人的医疗机构要将病人的诊断、转归情况报告所在地疾病预防控制机构,同时要登记姓名、病历编号、国标码、住院号资料,纳入当地疫情报告系统。必要时疾病预防控制机构要进行随访调查。

7.调查时要注意。

(1)对病人及其密切接触者调查时,调查员要按照医务人员接触诊疗传染性非典型肺炎病人个人防护的有关要求,做好个人防护。

(2)调查时要尽量减少对临床诊疗活动的干扰。

(二)对接触者的追踪和管理。

1.接触者的追踪调查。

疾病预防控制机构根据个案调查获得的信息,及时开展对病例接触者的追踪和调查,调查内容详见“附件2:传染性非典型肺炎病例密切接触者调查表”。

2.接触者的医学观察和隔离。

(1)如发现密切接触者已出现非典型肺炎可疑症状时,应立即通知指定医疗机构派专用车辆将其接入指定医院进行隔离诊治,并进行病例个案调查。

(2)疾病预防控制机构要根据调查获得的与病例接触的方式、频度、场合、场所等详细情况和已经明确的该疾病传播方式和传播特点的有关知识,对接触者受到感染的危险性进行分析和判断,对一般的接触者,要告知注意事项,如有不适,立即到医疗机构就诊;对密切接触者要隔离和医学观察两周(从接触之日算起)。

3.接触者信息的通报。

(1)如病例发病后有旅行史,要将病人乘坐过的交通工具的日期、航班、车次、车厢、船舱等详细情况报省级卫生行政部门,由省级卫生行政部门在媒体发布开展对有关班次交通工具乘客的医学观察和追踪调查的信息公告,以便及时发现疫情,迅速采取控制措施。

(2)各地卫生部门之间要加强信息沟通,及时将传染性非典型肺炎和疑似病人患病期间乘坐交通工具的详细情况通报途经和到达省份的卫生行政部门,共同开展疫情控制和追踪调查工作,同时要将有关情况报告卫生部。

(3)如发现输入病例,由疫情发现地的省级卫生行政部门将其有关流行病学资料直接通知病例来源地的相应机构,由来源地负责追踪和调查其密切接触者,并采取相应措施,发现符合诊断标准的,由到达地按规定报告疫情,并进行调查处理。

(4)病例的密切接触者已离开疫情发现地,由疫情发现地的省级卫生行政部门直接通知其目的地的相应机构,由到达地负责追踪调查,并采取相应措施,发现符合诊断标准的,由到达地按规定报告疫情,并进行调查处理。

(三)资料的管理和利用。

1.病例和密切接触者的流行病学调查资料实行计算机个案化管理,调查表的数据库要逐级上报至中国疾病预防控制中心。数据的录入方式由省级疾病预防控制机构负责组织和安排。

2.中国疾病预防控制中心负责编制数据库和分析程序、下发各地使用,具体管理办法由中国疾病预防控制中心另行制定。

3.各级疾病预防控制机构要加强对流行病学资料的分析,及时向同级政府和卫生行政部门报告分析结果,以指导当地疫情控制工作。



附件1 传染性非典型肺炎病例个案调查表





国标码□□□□□□ 病例编码□□□□



1.一般情况:

1.1姓名:

1.2身份证号码: □□□□□□□□□□□□□□□□□□

1.3性别: ⑴男 ⑵女 □

1.4年龄(岁): □□

1.5职业:

1.5.1医院工作人员: □

⑴医 生 ⑵护 士 ⑶护工 ⑷检 验 ⑸行政管理人员 ⑹其他   

1.5.2非医院工作者: □

⑴幼托儿童 ⑵散居儿童 ⑶学 生 ⑷教 师 ⑸保育保姆

⑹餐 饮 业 ⑺商业服务 ⑻工 人 ⑼民 工 ⑽农 民 ⑾牧 民

⑿渔(船)民 ⒀干部职员 ⒁离退人员 ⒂家务待业 ⒃其 他

1.6现居住地(详填):  省  市 县(区)  乡(街道) 村

1.6.1联系电话

1.7工作单位:     

1.8户口所在地(详填):  省  市 县(区)  乡(街道) 村

1.9发病时间: 年 月 日 □□□□□□□□

1.10发病地点: 省 市 县(区)

1.11初诊时间: 年 月 日 □□□□□□□□

1.12初诊单位:  

1.13初次诊断:⑴疑似非典 ⑵确诊非典 ⑶其它    □

1.14入院时间: 年 月 日 □□□□□□□□

1.15所住医院名称:   

1.16住院号: □□□□□□□□

1.17入院诊断:⑴疑似非典 ⑵确诊非典 ⑶其它    □



2.临床表现:

2.1发热 ⑴有 ⑵无 □

2.1.1体温(入院时)

2.2咳嗽 ⑴有 ⑵无 □

2.3上呼吸道卡他症状 ⑴有 ⑵无 □

2.4胸闷 ⑴有 ⑵无 □

2.5呼吸困难 ⑴有 ⑵无 □

2.6腹泻 ⑴有 ⑵无 □



3.临床及实验室检查:

3.1入院时白细胞计数: /mm3

3.1.1淋巴细胞计数: /mm3

3.2胸部X线检查(最近一次检查结果)是否有阴影或网状改变:

⑴是 ⑵否 □

3.3血清学检测结果:

3.3.1第一份血清 ⑴阴性 ⑵阳性 □

3.3.2第二份血清 ⑴阴性 ⑵阳性 □

3.3.3第三份血清 ⑴阴性 ⑵阳性 □

3.4病原学检测结果: ⑴阴性 ⑵阳性 □



4.流行病学史调查:

4.1发病前2周有无外地旅行史: ⑴有 ⑵无 □

如果有,请填写下表,(如果无,跳转至4.2)

所到地点
到达时间
离开时间
交通工具
常去地方
备注






























4.2如果两周内无外出史,则是否到过医院 ⑴是 ⑵否 □

4.2.1是否到过农贸市场 ⑴是 ⑵否 □

4.2.2是否到过超市或商场 ⑴是 ⑵否 □

4.2.3有无外地人到家中 ⑴是 ⑵否 □

4.3发病前2周是否与确诊非典病例或疑似非典病例接触:

⑴是 ⑵否 □

若是请填写下表

患者姓名
与患者关系
最后接触时间
接触方式
接触频率
接触地点






























注:1.与患者关系: ⑴家庭成员 ⑵同事 ⑶社会交往 ⑷共用交通工具 ⑸其它

2.接触方式: ⑴与病人同进餐 ⑵与病人同处一室 ⑶与病人同一病区

⑷与病人共用食具、茶具、毛巾、玩具等 ⑸接触病人分泌物、排泄物等

⑹诊治、护理 ⑺探视病人 ⑻其他接触

3.接触频率描述: ⑴经常 ⑵有时 ⑶偶尔

4.可能的接触地点: ⑴家 ⑵工作单位 ⑶学校 ⑷集体宿舍 ⑸医院

⑹室内公共场所 ⑺其他

4.4发病后至住院前密切接触者:

4.4.1家庭、亲友主要联系人员:

姓名
年龄
住址
电话号码































4.4.2工作单位或主要活动场所联系人:

单位名称
地址
主要联系人
电话号码





























4.5发病后有无外出旅行史: ⑴有 ⑵无 □

地点
时间
交通工具
班(车)次
座号
备注
































5. 转归与最终诊断情况(随访或根据医疗报告完成):

5.1转归: ⑴痊愈 ⑵死亡 □

若病例死亡,则填写5.1.1

5.1.1病例死亡时间 年 月 日 □□□□□□□□

5.2出院诊断: ⑴疑似非典 ⑵确诊非典 ⑶其它    □



















调查单位:

调查时间: 年 月 日 □□□□□□□□

调查者签名:





附: 传染性非典型肺炎病例个案调查表填表说明





传染性非典型肺炎病例个案调查表填表说明

1. 请您用圆珠笔或钢笔填写,字迹要工整。

2. 凡是数字,都填写阿拉伯数字如:0、1、2、3、……。

3. 请将所选择答案的序号写在题后的“□”内。

4. 使用6位国标码,如吉林省为2 2 0 1 0 0

5. 所有涉及日期的填写到日,如入院时间为2003年4月5日,则在相应的栏目中填写2 0 0 3 0 4 0 5。

6. 第1.12项中初诊单位如果是正规医院,应详细填写医院名称,如果是个体诊所,应注明详细地址。

7. 第4.1及4.5项中外地旅行史中所到地方具体填写到某省份的某城市或某县。

8. 第1.13、1.17、4.3及5.2项的“非典”是“传染性非典型肺炎”的简称。



附件 2 传染性非典型肺炎病例密切接触者调查表



国标码□□□□□□ 病例姓名: 病例编码□□□□

病例身份证号码: □□□□□□□□□□□□□□□□□□

病例所住医院: 住院号:



接触者序号 □□□

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甘肃省肃南裕固族自治县家畜家禽防疫条例

甘肃省人大


甘肃省肃南裕固族自治县家畜家禽防疫条例



  颁布机构: 甘肃省人大常委会

  第一条 为加强对家畜家禽防疫工作的管理,预防、控制和扑灭疫病,促进养殖业健康发展,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国动物防疫法》和国务院《兽药管理条例》,结合自治县实际,制定本条例。

  第二条 本条例所称家畜家禽(以下简称畜禽),主要指牛、羊、猪、马、驴、骡、驼、兔、犬、鸡和合法捕获、人工饲养的鹿及其它动物。

  畜禽产品指动物的生皮、绒毛、精液、胚胎、种蛋以及未经加工的胴体、脂、脏、血、骨、角、头、蹄等。

  畜禽疫病指动物传染病、寄生虫病。

  畜禽的防疫指畜禽疫病的预防、控制、扑灭和畜禽及其产品的检疫。

  第三条 凡在本县境内从事畜禽饲养和畜禽及其产品经营活动以及与畜禽防、检疫工作有关的单位和个人都必须遵守本条例。

  第四条 自治县人民政府所辖区公署、乡、民族乡、镇人民政府、村民委员会负责组织实施畜禽计划免疫和防疫工作。

  第五条 自治县人民政府畜牧兽医行政部门主管畜禽防疫、兽医卫生、兽药监督管理和兽医科技推广工作。

  第六条 自治县畜牧兽医站、兽医卫生兽药监督管理所的职责是:

  (一)贯彻执行动物防疫法律法规,制定防疫计划,监督检查畜禽的防疫、兽医卫生、兽药管理,开展技术服务、技术咨询,做好防疫工作;

  (二)及时组织调动畜禽防疫所需的各类药品,指导和协助区、乡、民族乡、镇畜牧兽医站实施免疫接种:

  (三)依法查处畜禽防疫、兽医卫生、兽药管理方面的违法行为;

  (四)及时组织技术力量和药品,控制、扑灭发生的疫病;

  (五)监测畜禽疫情动态,按时上报疫情。

  第七条 区、乡、民族乡、镇畜牧兽医站的职责是:

  (一)宣传畜禽防疫知识,指导畜禽养殖单位和个人做好畜禽防疫工作;

  (二)负责对辖区内畜禽的防疫和兽医科技推广工作;

  (三)按规定监测和上报疫情。

  第八条 对严重危害养殖业生产和人体健康的畜禽疫病实行计划免疫制度,实施强制免疫。

对染疫畜禽及其产品和排泄物,采取隔离治疗、扑灭消毒、销毁、坑埋等措施。病死或者死因不明的畜禽尸体由饲养单位或者个人进行无害化处理。

  禁止在河畔、沟渠、路边和公共场所屠宰畜禽。

  第九条 本县境内禁止经营下列畜禽、畜禽产品:

  (一)封锁区内与所发生畜禽疫病有关的;

  (二)疫区内易感染的;

  (三)依法应当检疫而未经检疫或者检疫不合格的;

  (四)染疫的;

  (五)病死或者死因不明的;

  (六)其他不符合国家有关畜禽防疫规定的。

  第十条 任何单位或个人发现患有疫病或疑似疫病的畜禽,应当及时向当地畜牧兽医站报告。任何单位或个人不得瞒报、谎报和阻碍他人报告畜禽疫情。

  第十一条 本县境内发生一、二、三类畜禽疫病时,依照国家有关动物防疫法的规定,必须迅速采取强制措施尽快控制、扑灭。必要时自治县人民政府在疫区可设立临时检疫消毒卡,对过往车辆实施强制消毒。

  第十二条 兽医卫生工作人员应当具备相应的法律知识和专业技术水平,经培训合格后,持证上岗,开展检疫工作。

  第十三条 有下列情形之一的应当向当地畜牧兽医站申请报检。

  (一)途经本县的境外畜禽及其畜禽产品;

  (二)从本县境外进入境内放牧的畜禽;

  (三)从本县境外购进的畜禽及其畜禽产品;

  (四)进入本县辖区的各种承载畜禽及其畜禽产品的车辆。

  上述情形中,没有畜禽免疫证明的实施强制免疫,没有检疫证明的进行补检。

  第十四条 货主销售、运送畜禽及其产品,事前必须向当地畜牧兽医站申请报检,经检疫合格的畜禽及其产品,凭检疫证明、验讫标志运输和出售;检疫不合格的畜禽及其产品,在动物检疫员监督下由货主做防疫消毒和无害处理。

  第十五条 工商行政管理部门应当积极配合畜牧兽医工作人员依法实施畜禽及其产品的检疫。

  第十六条 对在畜禽防、检疫工作,控制和扑灭重大畜禽疫病及兽医科技推广工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰奖励。

  第十七条 违反下列规定的,由自治县人民政府畜牧兽医行政主管部门,按照《中华人民共和国动物防疫法》和国务院《兽药管理条例》的有关规定予以处罚:

  (一)对危害养殖业生产和人体健康的畜禽一、二、三类疫病,拒不进行免疫的;

  (二)因不免疫或进入本县境内的染疫畜禽,致使周围畜禽染疫并造成损失的;

  (三)违反本条例第九条、第十条、第十三条、第十四条规定的;

  (四)对拒绝或者阻碍防、检疫工作人员依法执行职务的;

  (五)对在本县境内无证经营兽医药品和兽用生物疫(菌)苗的。

  第十八条 防、检疫工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,隐瞒和延误疫情报告,伪造检疫结果,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提出诉讼,逾期不申请复议也不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

  第二十条 本条例实施中的具体应用问题由自治县畜牧兽医行政主管部门负责解释。

  第二十一条 本条例自颁布之日起施行。 

再谈法官不能解释法律
——关于法官解释法律、规则的不确定性等问题的讨论续,法理不能代替法律,哲学不能代替现实(八)

  关于法律的不确定性因而法官要解释法律,新月和法盲人与我展开了一场讨论。他们的观点是,由于法律存在不确定性,因而法官要解释法律。
新月找到的理论上的依据是哈特。新月写道,哈特指出,由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”,因此规则的不确定性几乎是必然存在的。其实践的依据是对许霆、梁丽、邓玉娇等案件法官有法律解释权。因为许霆案件,若严格依照法律的规定进行审理和判决,只能判决无罪。若加上法官的解释,当然是解释为有罪就是有罪,解释为无罪就是无罪。
法官解释法律,实际上在法律的明确的文字规定之外新增加了法律的内容,等于是新的立法。但是,第一,法律并没有赋予法官解释法律的权力,即使是最高法院的司法解释,自已规定为这种司法解释是“法律”,也没有得到全国人大或人大常委会的授权。第二,在这几个案件中,法官在判决书中做出的自己的解释,并没有法律的依据,因而这几个案件虽已结案,但仍是一再受到人们的追问。第三,我一再的观点认为,任何人都有义务为自己的观点作出证明。警察怀疑某人,他们进行调查、收集证据就是对自己的观点加以证明。检方审查起诉,就是审查警方移送的犯罪资料是否齐全,警方的是否对自己的主张有充分的证明。检方向法院提起公诉,又要负起证明犯罪事实的责任。同理,法官在庭审里时是在查明事实,接下来他就要根据法律的规定作出判决。判决,就是法官对某一案件的观点。法官作出判决,法官就有义务对自己的判决作出证明。
在欧洲大陆早期国家专制性较强的时期,法官不必以判决理由来确立具有约束力的判例。在德国,法官泄漏判案理由即使不受到处罚,也会被认为不大妥当。但是,到了近代,由于启蒙运动,人权、自由、民主等观点的普及,欧洲大陆各国陆续确立了裁判要说明理由的做法。法国于1810年颁行的法律规定:“不包括裁判理由的判决无效。”[1] 对此,勒内•达维德指出:“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了,在意大利,宪法本身就此作了规定。”[2]
英美普通法系的传统与大陆法系各国不同,英国法历来有说明判决理由的传统。美国法院的判决非常强调法官对案情的努力思考和清晰的文字描述。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中认为:“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况,法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何,最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此,判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释,说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意。”
说明判决的理由,对判决作出证明,是西方大陆法系和英美法系法官共同的特征。中国现代的法治体系是从欧洲大陆学来的,然“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。”[3] 西方已经到了议会政治、三权分立、人权至上、民主普及、自由主义的时代,西方国家近几百年来一直有这样的理念:公民是国家的主人,国王和政府是仆人。国家不等于政府,人民的总体才构成国家。政府只相当于股份公司的经理班子,是国家和人民的代理人。政府有错误时人民有批评的权利,人民有非暴力反抗的传统。一旦政府彻底地脱离了人民,人民就有权力也有义务起来反抗政府,推翻旧的政府,建立一个新的真正代表人民利益的政府。
中国虽然按秉承马克思主义,但并没有完全掌握马克思主义的精髓。因而中国学习马克思主义推翻旧政权的理论,“枪杆子里面出政权”,但建立政权后却成了唯一的不能更替的人民的代表。在很多时候却是脱离了人民,实质上在很大程度上更是秉承了中国传统的集权政治。中国传统的政治理念是,皇帝是上天派来统治人民的,是真龙天子。“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”[4]。谁反对政府,谁就是反对皇帝,就是犯了大罪。在这样的政治体制下的司法制度,自然是充满了集权与专制。反映到法官判决书上的表现就是法官并不说理,或者至少是并不充分地说理。
唐文的著作《法官判案如何讲理——裁判文书说理研究与应用》一书对我国法院判决普通不说理,或说理不充分、不明了作了详细的研究。
所谓说理,实质上就是对自己的观点作出论证。法官不说理,就是对自己的观点和判决不论证。以备受争议的邓玉娇案判决书为例,其基本内容是,检察院指控、被告人辩称、法院查明的事实、证据罗列、法院结论(“法院认为”部分)、判决。这几个部分本应当是有机联系,但在这个判决书中存在严重的断裂。“法院查明”的事实并没有具体的证据相对应,只是笼统地罗列证据。否定被告人辩护意见并没有说出强有力的理由。法院结论是无源之水,无本之木,因而其判决也是苍白的。
  法院结论部分内容的顺序是这样的:第一步,确立邓玉娇故意伤害罪成立;第二步,邓玉娇防卫过当构成犯罪;第三步,邓玉娇有减轻处罚的情节因而免除处罚。
这在逻辑上是根本说不通的,换句话说,这个判决书根本没有对自己的结论作出严格的合乎法律规定和逻辑的证明,即这个判决书根本没有说理。其第一步,没有说明为什么邓玉娇自卫的行为就是故意伤害罪,到底是故意伤害别人犯罪,还是自卫致人死亡。第二步,没有说明邓玉娇在当时三个男人欲强暴她的紧急的情况下如何才能够防卫不过当,怎样就是过当,界限在哪时。为什么邓玉娇的反抗行为不属于刑法第20条第三款规定之“对正在进行……强奸的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”,为什么当时的紧急情况不属于“正在进行强奸”的未遂行为。第三步,没有说明既然是故意伤害致人死亡了为什么要免除处罚。我国刑法第234规定,“故意伤害他人身体的……致人死亡……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,判决书没有说清楚为什么部分行为责任能力人、防卫过当、自首等这些仅仅是减轻处罚的情节,在如此的重罪情况下成为免除处罚的理由。
  
  在具体与我讨论的时候,新月运用了一种较好的辩论术,即当我逐条的论述他的观点及所引用的例证时,他回答道,我没有抓住他的主要观点,只要他引证的事例上兜圈子。事实上,他的例证是证明自己观点的,若他的事例站不脚,观点如何成立。皮之不存,毛将焉附?
  法盲人则是走了另外一条路,即在我的追问之下,把“法官解释法律”改为“法官理解法律”。
  新月是快枪手,法盲人写的速度也不慢,唯我写作既不快,写作时间又少,使得我对他们的回答慢了一些,近来我们之间的“火药味”似乎淡了一些。但是关于这个问题,讨论并没有结束。我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论,讨论是由炒冷饭,即对许霆案件的讨论引发的[5]。我的主要观点是:一、法律并不必然被解释,法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定,法官不能自己创造刑事法律,他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理,不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治,法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范,具体的规范应当服从原则。

下面,我以民事案件为例,说明为什么?法官没有解释法律的权力。
  先讨论一下法官解释法律的性质。法官为什么要解释法律?因为法律没有明确规定,或法律规定不明确。法官解释法律有法律依据吗?没有。法律规定上没有,即我国的法律并没有赋予法官这种权力。但法理上却许多专家们却在鼓励这种做法。司法实践当中,法官是经常根据自己的判断选择适用的法律,或者根据自己的感觉进行判决。更有甚者,有的法官依据不存在的条文进行判决[6]。
  没有法律依据进行判决,在英美法系国家中有这样的惯例,而且仅限于民事领域。在民事领域,这些国家的有一定资格的法官可以“造法”,即在没有明确的法律规定的情况下,法官根据原有的法律规定和法律,对一种新的现象总结出一条法律原则,依据这个原则做出判决。这个判决所依据的原则可以成为判例,为以后的法官审理案件时引用。但是,法官抽象出这种原则,首要的条件必须是这个法官有一定的资质,达到一定的级别。其次是他必须依据一定的法理,而且该法理一定是经得住推敲的,不包含法官个人利益在内的。如果法官习惯了司法腐败,已经在人民的心目中没有任何公平正义的形象,他在审理案件时总是把自己的直接的利益掺杂在其中,这个总结出的原则就不会长久,很快会被另外的法官的判例所取代。而对刑事案件,他们恪守的原则是法无明文规定不为罪,这些原则我国刑法也学进来了。
  这种法官造法现象,美国著名法学家庞德和博登海默把它概括为“不据法司法”。庞德认为,不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法,它不受规则的限制”[7]。博登海默指出,“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤,那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中,这却是行不通的”[8]。
毋庸置疑,我们中国的法官不可能是庞德所说的“圣贤”,其“自由心证”不可能万无一失,完全正确,所以,他们审理案件的活动及判决一切都得按规则来,即按照现行的法律进行。在刑事司法领域,法有明文规定,许霆的行为是犯罪,就可以判他有罪。法无明文规定有罪,就判无罪。其实,这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重,是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名,才谈得上量刑轻重的问题。在民事司法领域,也不能给法官太大的权力,不然他们很可能在利益的驱动之下将他的职业变成他攫取外快的平台。法官一旦认为自己有解释法律的权力,是非常危险的。他可以把案件向着自己利益最大化的方向作解释。笔者曾做过一起劳动案件,就亲自见识了法官能够把黑的判决成白的。如果正义的一方力量非常弱小,即使是上诉到二审也是无济于事的。二审法官与一审法官有千丝万缕的关系,他宁可迁就一审法官,他的同事,他的利益共同体,因而他不会为了正义牺牲了自己的利益和朋友。
在理论上或思想认识上,也不能鼓励这种观点,这种观点会在我国的法律理论和实践中造成极大的损害。现在学法律的一些人喜欢在“权利”上做文章,在有权力的人那里,“权利”又滑向了“权力”,却没有义务与之相对应。近日看到一篇文章,就代表了这种倾向。从这篇文章介绍的内容来看,许多人把法官的权利、权力与义务分不清楚。最高法院的司法解释规定“法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”,许多人据此解释为法官的“释明权”[9]。

在人类历史上本来没有法官这个职业,只是由于社会活动范围逐渐扩大,人类之间纠纷逐渐增多,人们才选出德高望重的人在纠纷的人之间主持公道,委托他们作为中间人或仲裁人,由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。“司法”一词在英文里通常的表述是administration of justice,直译为“公正的实施”。意为,只有在民主的情况下,才能够公正地实施法律。在我们汉语里,“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。
英国的司法,从一开始就不是集中于国王一人之身,相反,英国的司法历来有着民主的传统,御前会议、大会议、乃至后来的议会,一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起,就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后,英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制,或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动,而涉及到国王利益的案件,才由贵族组成的御前会议审理。
在当时欧洲其他国家中,御前会议纯粹是一种封建机构,由国王直属封臣组成,其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上,这种御前会议带有一种贵族民主的性质,在人们众目睽睽之下进行审理,才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议,即咨议会,和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧,大会议定期召开。爱德华一世时,平民代表登上政治舞台,进入大会议,大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出,国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民,并且和他的人民一样服从于法律”。[10]可以说,英国的司法独立,首先根基于体制的民主因素。
英国历史上著名的“同侪审理”,就是由同等社会地位的人们进行审理。英美法系中的陪审团制度,实质上是由行使审判权。不懂法律的若干公民组成陪审团,与懂法官共享审判权。陪审团分两种,一是大陪审团,负责对犯罪的调查,或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查,确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团,通常由所在社区十二个公民组成,其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权,审判便结束。它认定有罪或侵权成立,再由法官适用法律量刑,做出最终的司法判决。
这种由非法律专家担任裁断事实问题的“法官”的制度是相当独特的。在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利,这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们,或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。普通公民参加审判,并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力,标志着民众对国家司法权的分割,标志着国家并不总是独断司法权。同时,在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。
陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断,使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题,指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是,审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白,以理服人,真正是“以事实为依据,以法律为准绳”,不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的,双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑,巧妙地安排策略,目的是要让那十二个外行人,从而也包括让广大的居民,了解和相信本方的主张。
这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。在许多情况下,我国的法官垄断了庭审的过程,在黑箱里进行判决书的制作,而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的“配料”及制作过程、生产工艺的渠道,判决书简单得像宫庭秘方一样,隐藏了很多很复杂的东西,因而很难保证其产品的“公平”。

在进行法官释法的时候,首先需要明确概念。新月和法盲人总是在概念上来回游离,滑得像泥鳅。一会说法官有解释法律的权力,司法活动必然由法官解释法律,一会说法官理解法,再一会又把教科书中法律解释的定义搬出来,说法律解释分为立法解释、司法解释、学理解释。他们讲的话很像是法理课堂上一些老师口无遮拦的高论,或者国外某个法学家的什么观点,却总是避开法律的根本规定。当然,这些专家和学者们的观点和高论都可以在研究的时候作参考,但绝对不能把它们当作不能作任何质疑的金科玉律。比如曾有博友讥笑我说,人家国外的法学理论已经先进到某某地步了,你还在抱着三段论不放。我当时回复说,说三段论实际上是说形式逻辑。不能因为读了几页国外某某法学家的著作就把非常重要的形式逻辑抛掉。

综上所述,我的结论是:我国立法法早就有明确规定,法律解释由立法机关进行,具体与法律同等的效力,除此而外,任何人,任何机关均没有解释法律的权力。

后记:此篇博文写了太长的时间。事实上分两次写作。上半部分写作是春节前,随着当时与新月和法盲人的讨论而写。昨晚重拾起未完稿,一直写到今天凌晨。
2010-3-13 2:00
作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/
     http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

[1] 转自沈达明著:《比较民事诉讼法初论》(下册),中信出版社1991年版,第246页。
[2] [法]勒内•达维德著:《当代主要法律体系》,漆竹生译,1984年11月出版,第132页。
[3] 《晏子春秋·内篇杂下》
[4]  《诗经·小雅·北山》
[5] 参见笔者、新月、法盲人最近的一系列文章。
[6]苗志勇 路明《法官依据不存在法律条文判案遭质疑》,http://www.chinalawedu.com/news/1000/2/2007/6/ma390215152119670023045-0.htm。
[7] Roscoe Pound, Jurisprudence(St. Paul,1959),Ⅱ,p367.转自[美]E.博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年1月第1版,第348页,第十二章注释(2)。