案例：

　　2011年以来，刘某、孙某、李某三人事先购买大量的各种牌子的假香烟，多次开车到各地的名烟名酒门市用假香烟“调包”成真香烟，骗取财物后逃离现场。其作案手段为，先由李某进到烟酒商店里，谎称要购买几条名牌香烟，待店员拿出香烟装到塑料袋中后，又谎称要购买几瓶名酒，将店员引开，这时，孙某进店，用事先准备好的假烟，趁店员不注意，将塑料袋里的真烟进行调换，并迅速离开。李某又以等会儿再来买或价格过高等理由，也迅速离开，乘坐由刘某驾驶并在门外等候的轿车逃离现场。

　　分歧意见：

　　在办理此案时，存在着两种处理意见。第一种意见认为，刘某等三人虚构买烟事实，隐瞒调包真相，骗取他人财物，应以诈骗罪追究其刑事责任；第二种意见认为，刘某等人在店员不知情的情况下秘密调包，窃取他人财物，数额较大，其犯罪的本质表现为盗窃，应以盗窃罪追究其刑事责任。

　　分析意见：

　　笔者同意第二种意见。根据我国《刑法》的有关规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两者存在某些相似之处，两罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的，侵犯的客体都是公私财物所有权。两罪的区别主要体现在两罪的客观特征上，盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有公私财物；而诈骗罪是行为人通过欺骗手段骗取公私财物控制者的信任，财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。司法实践中，区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难，但现实情况非常复杂，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带着秘密窃取行为，本案就是一起典型的两罪在客观方面存在某些交叉的案例。笔者认为，在这种情况下，准确区分诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：被害人是否基于认识错误“自愿”交付财物，即行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采取欺骗手段使财物控制者因受骗而产生给付其财物的意思，而主动交付财物。在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物，但财物控制者没有将财物给付行为人的意思表示，并将财物给付他人的情况下，行为人秘密将财物据为已有的行为构成盗窃罪。

　　基于以上分析，我们区分盗窃罪还是诈骗罪可以有以下方法：一是看是否通过欺骗使他人做出财物交付行为。另外还有一个简单方法：是看财物脱离被害人控制是否违背被害人的意愿，财物脱离被害人不是诈骗的结果，而是窃取的结果，应当认定为盗窃罪。例如，素不相识的人谎称有急事“借用”他人手机当场使用，乘人不备携手机溜走，很像是诈骗。但是，行为人将手机拿离被害人控制显然是违背被害人意愿的、在被害人不知情的情况下拿走的，这属于窃取，是盗窃罪。如果以当场临时使用为名，接过手机后逃离，属于盗窃行为；如果谎称需用手机，经被害人允许，拿走使用，据为已有的，才属于诈骗罪。
　　本案中，刘某等人相互配合，一人假意与被害人交谈以转移其视线，用身体遮挡作掩护，另一人趁被害人不备，将真烟换成假烟，然后以各种理由逃离现场。刘某等人在实施整个犯罪行为过程中，虽然实施了假意买烟、以假换真等一系列瞒天过海的欺骗行为，但这些行为本身并没有达到让被害人自愿交付财物的客观结果，被害人始终都是把犯罪嫌疑人刘某等人视为普通顾客，其主观意识上是要销售烟酒，其交付烟酒的行为不能视为基于错误认识“自愿”交出的。对于真烟的转移占有，是刘某等人采取秘密手段实现的，并不是店员基于错误的认识而主动为之的，从被害人内心分析来看，并没有对其所有的真烟进行处分的意思，对真烟的失去占有是违背店员的真实意思的，刘某等人的行为能够得逞起关键作用的是秘密窃取的行为，而不是借机交谈实施骗取的行为。因此，本案中欺骗行为只是使盗窃行为不被即时发现的手段，而秘密窃取才是本罪的实质，财物的转移不是被害人基于错误认识的主动交付，而是刘某等人的秘密“调包”，符合盗窃罪的客观特征。趁人不备“调包”是刘某等人完成犯罪行为的关键手段，应看作是秘密窃取行为，因此，刘某等人的行为应定性为盗窃罪。
　　本案中刘某等人虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为尚不足以使被害人自愿交付其财物，故不构成诈骗罪。实际上，这种先采取欺骗手段使他人相信某种事实，然后再用窃取手段偷走他人财物的行为，刑法理论上称为“欺诈型盗窃”，以盗窃罪论处。
　　综上，刘某等人主要意图是以获得高利润为诱饵，麻痹被害人降低其警惕性，借机引开被害人，趁其不备为实施“调包”行为做准备，本质上是秘密窃取行为起了关键性作用，财物脱离被害人也是违背其意愿的，所以，当“调包”数额达到一定标准后，香烟“调包”应定盗窃罪，而不是诈骗罪，即本案中的刘某等人应以盗窃罪追究其刑事责任。



　　河北省景县人民检察院　　陈亚静
浙江省人大常委会


《浙江省景宁畲族自治县自治条例》

（1989年4月15日景宁畲族自治县第二届人民代表大会第四次会议通过1989年7月1日浙江省第七届人大常委会第十次会议批准1989年9月1日起施行
　　根据1995年4月29日浙江省第八届人大常委会第十八次会议关于批准《景宁畲族自治县人民代表大会关于修改〈浙江省景宁畲族自治县自治条例〉的决定》的决定第一次修正
　　根据2007年5月25日浙江省第十届人大常委会第三十二次会议关于批准《景宁畲族自治县人民代表大会关于修改〈浙江省景宁畲族自治县自治条例〉的决定》的决定第二次修正）

　　第一章总则

　　第一条根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》和《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》，结合景宁畲族自治县的政治、经济、文化等特点，制定本条例。

　　第二条景宁畲族自治县（以下简称自治县）是依法实行畲族区域自治的地方。

　　自治县的自治机关设在鹤溪镇。

　　第三条自治县的自治机关依法行使县级国家机关的职权，同时依法行使自治权。

　　第四条自治县的自治机关带领全县各族人民以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，按照科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求，推进经济、政治、文化、社会建设，努力实现社会主义现代化，把自治县建设成为团结奋斗、繁荣发展的民族自治地方。

　　第五条自治县的自治机关保证宪法、法律、法规在本县的遵守和执行，把国家的整体利益放在首位，积极完成上级国家机关依法交给的各项任务。自治县依法享受上级国家机关的扶持、帮助，加速发展社会主义现代化建设事业。

　　第六条自治县的自治机关保障各族公民在法律面前一律平等。

　　自治县的各族公民都享有宪法和法律规定的权利；同时，必须履行宪法和法律规定的义务。

　　自治县的自治机关维护和发展各民族的平等、团结、互助的社会主义民族关系。

　　第七条自治县的自治机关在不违背宪法和法律的前提下，根据有利于发展社会生产力，有利于增强经济实力，有利于提高人民的物质、文化生活水平，有利于各民族平等、团结、共同繁荣的原则，有权采取特殊政策和灵活措施，加速本县经济建设和社会事业的发展。

　　上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合自治县实际情况的，自治县的自治机关在报经该上级国家机关批准后，可以变通执行或停止执行。

　　第八条自治县人民政府组织实施本条例，每年将实施情况向县人民代表大会或者县人民代表大会常务委员会报告。

　　第二章自治机关和人民法院、人民检察院

　　第九条自治县的自治机关是自治县的人民代表大会和人民政府。

　　自治县人民代表大会是自治县的地方国家权力机关。它的常设机关是自治县人民代表大会常务委员会，对自治县人民代表大会负责并报告工作。

　　自治县人民政府是自治县人民代表大会的执行机关，是自治县的国家行政机关，对自治县人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。在自治县人民代表大会闭会期间，对自治县人民代表大会常务委员会负责并报告工作。

　　第十条自治县人民代表大会中各民族代表名额和比例，依据法律规定的原则,按省人民代表大会常务委员会的有关规定确定。

　　第十一条自治县人民代表大会常务委员会的组成人员中，畲族公民应占适当比例，应有畲族公民担任主任或副主任。

　　第十二条自治县人民代表大会有权根据自治县实际情况，依法制定、修改自治条例和单行条例。自治条例和单行条例的制定和修改，经自治县人民代表大会以全体代表的过半数通过，报省人民代表大会常务委员会批准后生效。

　　第十三条自治县县长由畲族公民担任。自治县人民政府的其他组成人员，要重视配备畲族公民。

　　第十四条自治县的人民法院和人民检察院的组织、职能和工作，依照法律有关规定执行。

　　自治县的人民法院和人民检察院的领导成员中应当有畲族公民。

　　第三章经济建设

　　第十五条自治县在上级国家机关的帮助、指导下，研究、制定和实施国民经济和社会发展规划，自主安排和管理本县的经济社会建设事业。

　　在上级国家机关制订中长期规划依法听取意见时，自治县应当根据本县的发展规划和重大项目建设需要，积极提出意见建议。

　　自治县享受省人民政府在职权范围内比照西部大开发有关政策的扶持。

　　自治县在经济社会建设管理中，除法律、法规规定的权限外，还可以行使省人民政府赋予的其他管理权。

　　自治县的基础设施建设项目和资源开发、深加工项目享受上级国家机关优先安排的照顾。

　　对上级国家机关安排的基础设施建设项目，需要自治县承担配套资金的，根据不同情况享受减少或者免除的照顾。

　　第十六条自治县依法保护和管理本县的自然资源，对本县可以开发的自然资源，优先合理开发利用。

　　自治县的自治机关对投资开发自然资源的单位和个人的合法权益给予保护。

　　自然资源的开发项目必须有利于本县可持续发展，照顾人民群众的生产和生活。

　　第十七条自治县坚持珍惜土地,合理、集约利用土地的方针，全面规划，加强管理，保护、开发土地资源，促进国有土地资产的保值增值。

　　自治县依法保障农户土地承包经营权，并依照自愿原则，支持农户承包的土地经营权有偿流转。

　　自治县基础设施建设所占用的耕地，其开垦费按省定标准的下限收取。

　　第十八条自治县加大农业投入,不断改善农业生产条件，大力引进和推广先进的农业适用技术,推进农业经济标准化、规模化和产业化发展。

　　自治县保障农民的生产经营自主权，实行多种经济形式和多种经营方式，发展种植业、养殖业和其他产业，扶持农业企业和各类农民专业合作经济组织，并在技术、信息和经营管理上做好服务，不断增加农民收入。

　　第十九条自治县依法确定山林的所有权和使用权。

　　自治县确立以生态建设为主的林业可持续发展道路，坚持生态效益、经济效益和社会效益相结合，按照严格保护、积极发展、科学管理、持续利用森林资源的方针，依法加强森林资源和生态安全的管理。实施分类经营，保护和建设生态公益林、自然保护区，鼓励社会造林。建立森林生态效益补偿机制，加快投入，扶持发展高效生态林业，推进林业现代化。

　　第二十条自治县坚持水资源合理配置,实现水资源可持续利用。大力发展水利产业，发挥水资源的综合效益。

　　自治县制定饮用水水源保护规划，依法划定饮用水水源保护区，切实加强饮用水水源保护，确保饮用水的清洁、安全。禁止在饮用水水源保护区排放污染物。

　　第二十一条自治县依照国家有关法律、法规的规定，保护和管理自治县的矿产资源，对可以由自治县开发的矿产资源，优先合理开发利用。

　　第二十二条自治县坚持环境保护与经济社会发展并重的方针，实行环境与发展综合决策，促进循环经济发展，实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。保护和改善生产环境和生活环境，保障人民群众身体健康，促进经济和社会的可持续发展。

　　第二十三条自治县大力推进新型工业化建设，重点扶持资源型、生态型和深加工型的工业企业，特别要扶持生产地方特色的手工艺产品和民族特需商品。加强横向经济联系，积极引进技术、项目、资金和人才。

　　自治县鼓励县内外的经济组织和个人在本县办企业、事业，给予享受优惠政策，并保护其合法权益。

　　自治县采取措施办好经济开发区。

　　第二十四条自治县的民族贸易企业应根据方便人民群众生产、生活的原则，合理设置网点，主动参与市场竞争，发挥主渠道作用。在投资、金融、税收等方面享受国家规定的民族贸易政策的照顾。

　　自治县对少数民族特需商品实行定点生产，并按需建立储备制度。

　　第二十五条自治县鼓励和扶持开放型经济的发展。在对外经济贸易活动中，享受国家规定的优惠政策。

　　第二十六条自治县科学规划、加速推进城市化建设。多层次、多渠道筹措基本建设资金，完善公共设施，注重体现民族风貌，加强城市管理力度，充分发挥城镇在流通、信息、文化、技术等方面的中心辐射作用。

　　自治县积极培育新集镇、中心村，统筹建设社会主义新农村和新社区，按规划完善其基础设施和公共设施。

　　自治县享受上级国家机关对城市建设资金倾斜安排的照顾。

　　第二十七条自治县积极发展交通运输事业，加速公路运输网络和水运建设，完善农村公路养护管理体制，充分发挥民间运输能量，改善交通运输条件。

　　第二十八条自治县积极发展信息产业，加快信息网络建设，提高现代信息服务水平。

　　第二十九条自治县按照统一规划、严格保护、突出重点、科学开发的原则，加大扶持力度，加快发展畲乡风情旅游业。

　　第三十条自治县巩固和扩大扶贫开发成果，积极扶持地质灾害隐患点和高远山村农民异地移民，重点加强生产基地和基础设施建设，改善生产生活条件，与建设社会主义新农村相结合。

　　第三十一条自治县自主管理县属的企业、事业，上级国家机关如要改变其隶属关系，应经自治县的自治机关同意。

　　自治县境内省属、市属的企业、事业单位，要尊重自治机关的自治权，接受自治机关的依法管理和监督。

　　第四章社会事业建设

　　第三十二条自治县按照国家有关方针、政策，自主管理自治县的教育、科学、文化、广播、电视、卫生、体育、计划生育等事业，提高各族人民的科学文化水平。

　　第三十三条自治县加快社会事业基础设施建设，发挥公共财政的主导作用，逐年加大投入力度。对教育科技事业经费投入的财政拨款增长幅度，高于财政经常性收入的增长幅度。

　　自治县享受上级国家机关安排社会事业建设专项补助经费的重点倾斜照顾。

　　自治县鼓励社会力量参与社会事业建设，接受各类组织和个人的捐赠，并按照规定给予捐赠者享受优待。

　　第三十四条自治县把教育事业放在优先发展的战略地位。根据分级管理、以县为主的教育管理体制，全面贯彻教育方针，全面实施素质教育，普及十五年基础教育，大力发展职业教育，办好成人教育。

　　自治县按照有关规定享受对民族教育专项资金倾斜安排的照顾，安排专项资金改善学校办学条件和教学设施。

　　自治县保障少数民族学生完成普及教育阶段的学业，按规定享受生活补贴。

　　第三十五条自治县大力发展民族教育事业，办好民族小学和民族中学。高级中学招收新生时，对畲族学生适当放宽录取条件；民族小学可采用普通话和畲语结合教学。

　　农村小学可适当放宽师生比例，促进农村教育的均衡发展。

　　第三十六条在各级招生主管部门的监督下，高等院校和中等专业技术学校在招收新生时，自治县考生享有降分录取的照顾。

　　第三十七条自治县建立和完善科技服务体系和科学普及体系，积极运用上级国家机关对自治县的科技扶持政策，开发科技项目，推广应用科技成果，推进科技进步和创新。

　　自治县鼓励和支持科技人员开展各项科技研究和推广活动。对研究、推广有显著成绩的单位和个人给予奖励。

　　第三十八条自治县兴办文化、体育事业，加大投入，完善公共文化服务体系。以弘扬畲族文化为重点，挖掘民间民俗传统的文化体育资源，开展群众性文化体育活动，积极建设文化畲乡。

　　自治县保护历史文物和名胜古迹，尊重畲族穿戴和礼仪，加强对非物质文化遗产的搜集、整理、研究和开发工作，促进文化产业的发展。

　　第三十九条自治县重视广播、电视、新闻和出版事业的发展。在上级国家机关的帮助下，加快基础设施建设，普及广播电视，加强新闻宣传，突出民族特色，不断提高质量。

　　第四十条自治县积极发展医疗卫生事业。在上级国家机关的帮助下，增加投入，加强公共卫生体系和卫生基础设施建设，建立并完善农村卫生服务体系、新型农村合作医疗制度和医疗救助制度。

　　自治县鼓励和支持畲族民间传统医药的研究和开发。

　　自治县组织和开展爱国卫生运动，依法加强食品药品管理、卫生监督，采取有效措施预防控制传染病、地方病和职业病，提高人民群众健康水平。

　　第四十一条自治县依法做好人口和计划生育工作，控制人口数量，提高人口素质，稳定低生育水平。

　　第四十二条自治县加快社会保障体系的建设，完善养老、医疗、失业、工伤、生育等保险以及城乡居民最低生活保障等制度，形成与本县的经济和社会发展相适应的社会保障体系。

　　第五章人才队伍建设

　　第四十三条自治县坚持人才强县战略，健全人才管理机制，采取措施培养、引进、用好人才，建设一支德才兼备、熟悉民族政策的人才队伍。

　　第四十四条自治县的自治机关所属工作部门、自治县的人民法院和人民检察院的工作人员中，畲族公民的比例要逐步与畲族人口比例相适应。

　　第四十五条自治县积极培养行政管理人才、企业经营管理人才和专业技术人才，特别要重视畲族人才和妇女人才的培养、选拔和使用。在后备人才队伍建设中，畲族公民所占比例要高于其人口比例。

　　第四十六条自治县的国家机关录用人员时，对畲族公民应当适当照顾，可规定相应名额、岗位或者比例。

　　自治县的事业单位聘用人员时，畲族公民应当占有一定比例，条件可适当放宽。

　　自治县的企业单位招收人员时，对畲族公民可放宽条件。

　　第四十七条自治县境内省属、市属的企业、事业单位，在招收人员时，应当优先招收自治县公民，其中畲族公民应有一定比例，并适当放宽录取条件。

　　第四十八条自治县的干部、职工可以享受少数民族地区补贴和其他优惠待遇。

　　第六章财政管理

　　第四十九条自治县的财政是国家财政体制的一级地方财政。

　　自治县的自治机关依法享有管理地方财政的自治权，自主调整财政预算的收支，安排使用收入的超收和支出的结余资金。财政收入和财政支出的项目，享受上级国家机关对民族自治地方的优待。

　　自治县的自治机关加强财政税收管理，严肃财经纪律，严格执行财政税收法规，加强审计监督工作，提高资金使用效益，力争财政收支状况逐年改善。

　　第五十条自治县通过上级财政转移支付的支持，保证国家机关正常运转，财政供养人员工资、津贴和补贴按时足额发放，基础教育正常经费支出。在执行预算过程中，遇到上级国家机关的政策调整或者受灾减收等原因，县财政受到增支减收时，报请上级财政在测算转移支付时作为因素给予照顾。

　　第五十一条自治县人民政府对自治县各项开支标准、定员、定额，根据国家规定的原则，结合自治县实际情况，可以制定补充规定和具体办法，报省人民政府批准后执行。

　　第五十二条自治县的财政预算支出，按照国家规定，设机动资金，预备费在预算中所占比例高于非自治县。

　　自治县在自主安排少数民族发展专项资金和民族工作经费的同时，享受上级国家机关安排的少数民族发展专项资金和民族工作经费。

　　自治县对国际组织和国外政府的赠款以及优惠的贷款，享受优先、倾斜安排的照顾。

　　第五十三条自治县鼓励商业银行等金融机构对本县的各项建设事业，特别是重点建设项目和农村建设项目，加大信贷投入。

　　自治县享受国家给予民族地区的无息贷款、贴息贷款和低息贷款的优惠，并充分发挥其效益。

　　第五十四条自治县执行国家对民族自治地方的税收政策。对属于地方财政收入的税收的减免，按国家和省有关规定办理。

　　自治县上划的增值税等共享收入的增量部分按照国家规定享受返还的照顾。

　　第五十五条自治县征收的林业基金、矿产资源补偿费、新增建设用地土地有偿使用费和排污费，除上缴中央部分外，其余上缴部分按照省人民政府有关规定全额返还，由自治县按照法律、法规规定的用途和范围，专款专用。

　　第五十六条上级国家机关拨给自治县的各项补助专款和专用资金，实行专款专用，任何部门不得克扣、截留、挪用，不抵减正常预算收入。上级国家机关给予本县免交或者返还的税费，不抵减各项补助专款和专用资金，不影响各项补助专款和专用资金的分配。

　　第七章民族关系

　　第五十七条自治县认真贯彻执行民族政策，教育各民族干部和群众互相信任、互相学习、互相帮助、互相尊重，维护和发展各民族平等、团结、互助的社会主义民族关系。禁止对任何民族的歧视，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。

　　第五十八条自治县保障各民族都有使用和发展自己语言的自由，鼓励各民族公民互相学习语言，推广全国通用的普通话。

　　第五十九条自治县的人民法院和人民检察院保障各民族公民都有使用本民族语言进行诉讼的权利，对于不通晓本地通用语言的诉讼参与人，应当为他们翻译。

　　第六十条自治县保障各民族都有保持或者改革自己风俗习惯的自由；保障各民族公民有宗教信仰自由；在处理涉及各民族的特殊问题时，必须与他们的代表充分协商，尊重他们的意见。

　　第八章附则

　　第六十一条十二月二十四日为自治县成立纪念日。

　　第六十二条本条例经自治县人民代表大会通过，报省人民代表大会常务委员会批准后生效。

　　第六十三条本条例的解释权属于自治县人民代表大会常务委员会。