摘要：本文仅就“婚内强奸”与我们通常所说的强奸罪进行简单的比较分析并对“婚内强奸”是否与“夫妻双方的同居义务相悖”进行浅论。
关键词：婚内强奸 强奸罪 夫妻 同居

前言：因“婚内强奸”入刑的案例在我国已经不止一件，但是，我国并非判例法国家，并不因为先前存在因“婚内强奸”而入刑的案件就将这些案件作为以后发生案件的判案依据，目前，我国法律上并不承认“婚内强奸”，本文仅就这一系列热点问题进行浅论。
正文
强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。在所有的国家，强奸行为都属于犯罪行为。
“婚外强奸”就是指刑法条文中的“强奸罪”。强奸罪的犯罪主体为特殊主体，即年满14周岁具有刑事责任能力的男子，但是在共同犯罪的条件下，妇女教唆或者帮助其他男子强奸被害妇女的，以强奸罪的共犯论处。因此，我们通常所说的“婚外强奸”的主体就是指除了与自己建立起夫妻关系的年满14周岁的具有刑事责任能力的男子。也就是说，“婚外强奸”与“婚内强奸”的主要区别就在于犯罪主体的区别。
“婚外强奸”与“婚内强奸”的共同点就表现在犯罪所侵害的客体相同，犯罪主观方面相同，犯罪客观方面相同。所侵害的客体是妇女性的不可侵犯的权利。犯罪的主观方面均表现为直接故意，并且具有强行奸淫妇女的目的。客观方面，均表现为以暴力、胁迫或其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性行为或明知妇女不知情，以诱骗、诱导的方式，让妇女同意与其发生性行为。
“婚外强奸”与“婚内强奸”的相同点很好理解，难点在于两者构成犯罪主体的区别以及如果在婚姻法上正式成立了“婚内强奸”从而把“婚内强奸”的“强奸行为”也作为“强奸罪”而在我国刑法中入罪，那么是否与婚姻法中夫妻双方自结婚以后便具有同居的义务相悖呢？这正是理解“婚内强奸”这个概念内涵的难点也是重点。在2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，自2011年8月13日起施行的《婚姻法司法解释三》也未对婚内强奸进行规定。当然，在婚姻法中没有规定“婚内强奸”行为，更未出现在刑法典中，在目前我国的刑法中，并不承认“婚内强奸”行为，也就是说，在婚姻存续期间，与自己的妻子强行发生性关系并不构成强奸罪，这可能主要考虑的是“婚内强奸”在刑法上入罪的条件还尚未成熟，另一方面还考虑到把“婚内强奸”作为“强奸罪”进行取证在实践中具有一定的难度。由于这种行为是在夫妻共同生活过程中发生的，外界一般无从得知，现场也不易保护，即使有性行为，也很难认定是否采用了暴力或胁迫的手段，妻子当时的主观心理状态更是无从查证，最终定罪的难度非常大。比如说妻子在法庭上举证说自己被丈夫强奸，举出证据说明自己已经与丈夫分居多年，而后又举出丈夫与自己发生性关系的证据，但是这并未能充分说明当时丈夫与其发生性关系就是违背妻子个人意志的，丈夫可以举证说自己近段时间与其妻子感情已经复合，虽然曾经有分居的客观现实，但是现在两人却恩爱有加。在这种情况下，法院就很难操作，也很难找到有利于妻子的具备合法性、客观性、关联性这三要素的证据并从而形成一条完整的证据链条。但是，如果丈夫的“强迫性行为”对其妻子造成伤害，达到法定标准的话，可以构成“故意伤害罪”。
当然，在目前的法学实践中，有关学者正在积极呼吁“婚内强奸”的入罪，同时，也为这一行为的入罪积极地做着理论及实践操作方面的努力。因为从法律条文和理论上来讲，“强奸罪”的定义及内涵就是已经年满14周岁的具有刑事责任能力的成年男子违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为，在这里，并未强调犯罪主体是否必须是自己的已婚丈夫还是陌生人，而“婚外强奸”与“婚内强奸”的主要区别正是犯罪的主体方面具有的特殊性。因此，只有在我国法律制度逐步完善的情况下，在各位专家的不断努力下，真正做到保护妇女的应有权益可能才会真正实现。
另外，“婚内强奸”是否与“夫妻双方的同居义务”相悖主要存在一个甄别。就是“夫妻双方的同居义务”是不是法定的。同居，是一种实质意义上的权利义务，并不仅仅指夫妻在形式上共同生活于同一场所， 还包括夫妻间精神上的相互理解和慰藉， 物质上的相互扶持以及夫妻间应有的共同的性生活三个主要方面。我国婚姻法中没有明确规定同居义务。但是，基于同居在婚姻生活中的重要性，1989 年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》中将婚后“未同居”、“因感情不和分居满三年”、“判决不准离婚后分居一年” 等视为婚姻名存实亡， 作为认定夫妻感情却已破裂的具体标准。修正后的《婚姻法》第三十二条将“因感情不和分居满二年”、“调解无效”，作为准予离婚的法定情形。同居既然并非夫妻的法定义务，夫妻一方自然不得提起履行同居义务之诉。对于夫妻同居问题，应由夫妻自我协商解决，任何一方不得违背对方意志强迫与之发生性行为。如果一方不愿意同居或者不愿意继续同居生活，另一方可以根据《婚姻法》第三十二条请求离婚，并以此为理由要求获得一定的经济补偿。因此，既然夫妻之间的同居义务并非是法定的，那就是说，妻子可以不履行自己与丈夫的同居义务，当然也可以不履行其中的相互发生性关系的义务，如果丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系，那就可能构成“婚内强奸”（当然，前提是婚内强奸已经立法）。因此，从这个意义上说，如果将“婚内强奸”立法的话，并不违背现行的婚姻法，因为现行的婚姻法也并未将“同居”作为法定义务。
因此，在这里，笔者呼吁我们的立法者、专家加快健全法律法规的步伐，尽快弥补法律中的空白，尽早做到更好的维护妇女的权益，同时也加快了我国由法制社会迈向“法治社会”的步伐。
结语
将“婚内强奸”立法甚至入刑到底有没有必要性，在理论界一直争论不断，从更好地维护妇女权益的角度来讲，将“婚内强奸”立法甚至入刑有一定必要性。

参考文献：《河南公安高等专科学校学报》2009年第6期杨培《论夫妻同居义务—空床费事件引发的思考》；
《中华人民共和国婚姻法》，1981年1月1日实施。


作者：中铁二十局集团有限公司 马婧



云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府公告

第19号

《昆明市闲置土地处置办法》已经2008年4月23日昆明市人民政府第79次常务会议讨论通过，现予公布，自2008年7月1日起施行。



二○○八年五月五日


昆明市闲置土地处置办法


第一条 为加强本市土地管理，提高土地利用效率，依法处置和充分利用闲置土地，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规规定，结合本市实际情况，制定本办法。

第二条 本市行政区域范围内闲置土地的认定和处置工作，依据本办法执行。

第三条 市、县（市）区人民政府负责本辖区内闲置土地的处置。市、县（市）区国土资源行政主管部门负责本辖区内闲置土地的具体认定和处置。

发展和改革、规划、建设、房管等行政主管部门依照各自的职责，协同国土资源行政主管部门做好闲置土地处置的相关工作。

闲置土地所在地乡、镇人民政府和街道办事处，协助

国土资源行政主管部门做好本区域范围内闲置土地的调查工作。

第四条 任何单位或个人都可以向国土资源行政主管部门举报闲置土地，一经查实，按有关规定予以奖励。

第五条 本办法所称闲置土地是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。具有下列情形之一的，可以认定为闲置土地：

（一）未经原批准用地的人民政府同意，超过国有土地有偿使用合同约定或者建设用地批准文件规定的动工开发日期未动工开发建设的;

（二）国有土地使用权有偿使用合同或者《建设用地批准书》未载明具体建设开发日期的，自国有土地使用权有偿使用合同生效或者国土资源行政主管部门《建设用地批准书》颁发之日起满1年未动工开发建设的；

（三）已动工开发建设，但开发建设的土地面积占应动工开发建设土地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设满1年的；

（四）已动工开发建设土地面积超过应动工开发建设土地总面积三分之一或者已投资额超过总投资额25％，但在规定的建设工期结束时，仍未达到应动工开发建设土地总面积或者总投资额，经市、县（市）区国土资源行政主管部门督促限期达到而未达到的；

（五）法律、法规规定的其他情形。

第六条 认定闲置土地以宗地为单位。国有土地使用权有偿使用合同约定或者《建设用地批准书》规定分期开发的，按分期开发日期、范围认定闲置时间和闲置面积。

第七条 闲置土地的调查、核实、认定工作，由国土资源行政主管部门依照以下程序进行：

（一）向土地使用权人发出《接受用地检查通知书》，要求土地使用权人提供相关用地批文、土地开发建设说明等资料；

（二）调查、核实相关土地闲置的基本情况；

（三）向土地使用权人送达《闲置土地认定告知书》，告知土地使用权人有要求听证的权利，当事人要求听证的，应当举行听证；

（四）经调查认定属于闲置土地的，向土地使用权人、土地他项权利人送达《闲置土地认定书》，并同时抄送同级人民政府和有关单位。

第八条 《闲置土地认定书》应当载明以下基本内容：

（一）闲置土地使用权人；

（二）闲置土地的坐落、四至、批准用途、土地使用权性质、建设项目名称、土地使用权出让合同号或者划拨决定书编号、建设用地批准书文号、国有土地使用证号等；

（三）认定闲置土地的事实和依据；

（四）认定闲置土地的机关及认定日期；

（五）其他需要载明的事项。

第九条 因不可抗力或者政府及其有关部门的行为造成开发建设延迟的，土地使用权人应当主动或自收到《接受用地检查通知书》15日内，向原审批国土资源行政主管部门申请延期开发，国土资源行政主管部门依据有关证明材料可顺延计算动工开发建设日期。

第十条 土地闲置1年以上不满2年的，由国土资源行政主管部门向土地使用权人送达《土地闲置费缴款通知书》，收取土地闲置费。

以划拨方式取得的土地闲置满1年的，按取得该土地价款的15%收取闲置费；超过1年不满2年的，以取得该土地价款的20%的额度全年均摊后，按月计收闲置费，闲置不足一个月的，按一个月计算。

以出让方式取得的土地闲置满1年的，按该土地出让价款的15%收取闲置费；超过1年不满2年的，以该土地出让价款20%的额度全年均摊后，按月计收闲置费，闲置不足一个月的，按一个月计算。

第十一条 已经办理审批手续并占用耕地的集体建设用地，1年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；1年以上未动工建设的,应当缴纳该耕地前三年平均年产值4倍的闲置费。连续2年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回土地使用者的土地使用权，并交由原农村集体经济组织恢复耕种；不能恢复耕种的依法征收后纳入政府土地储备。

第十二条 土地闲置不满2年的，国土资源行政主管部门应当通知土地使用权人，拟订该宗闲置土地处置方案；闲置土地依法设有抵押权或被司法机关采取查封等限制土地权利措施的，还应当通知抵押权人和司法机关参与处置方案的拟订。处置方案经原批准用地的人民政府批准后，由市、县（市）区国土资源行政主管部门组织实施。

处置方案可以选择下列方式：

（一）延长开发建设时间，一般不得超过1年，期间应当依法缴纳土地闲置费；

（二）依法定程序重新确定新的土地使用权人，对原土地使用权人投资的地上建（构）筑物给予适当补偿；

（三）由政府按照土地取得价进行收购，纳入政府土地储备。

第十三条 土地闲置满2年的，经原批准用地人民政府批准无偿收回土地使用权。国土资源行政主管部门收回工作依照以下程序进行：

（一）做出《收回国有土地使用权告知书》送达土地使用权人，告知土地使用权人有要求听证的权利，当事人要求听证的，应当举行听证；

（二）符合法定无偿收回条件的，报经原批准用地的人民政府批准后，做出《收回国有土地使用权决定书》，并在7日内送达土地使用权人；

（三）撤销《划拨决定书》或者终止土地使用权出让合同，注销《国有土地使用证》，并告知发展和改革、规划、建设、房管等部门，根据各自职责撤销相关批准文件。

（四）向社会公布闲置土地收回情况。

第十四条 依法收回国有土地使用权的，土地使用权人自收到《收回国有土地使用权决定书》15日内应当到国土资源行政主管部门办理注销土地登记。逾期未办理的，国土资源行政主管部门在公告期满后直接注销《国有土地使用证》。

第十五条 经认定的闲置土地，国土资源行政主管部门以宗地为单位建立台帐管理，并将闲置土地的有关情况定期向社会进行公布。

第十六条 依法收回的闲置土地，应当纳入政府土地储备，按照土地政策法规重新确定使用权人。

新建项目在选址时，应当尽量利用依法收回的闲置土地。

第十七条 认定有闲置土地的用地单位，在闲置土地开发动工前或者被依法收回前，国土资源行政主管部门将不再受理该单位的新建项目用地申请。

第十八条 土地使用权人应当按照规定如数缴纳土地闲置费，逾期不缴纳的，从逾期之日起以日为单位按照应缴纳土地闲置费总额的1‰加收滞纳金。拒缴土地闲置费的，由国土资源行政主管部门申请人民法院强制执行。

第十九条 对闲置土地的认定和处置不服的，土地使用权人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十条 国土资源行政主管部门工作人员在认定闲置土地工作中，玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　

第二十一条 本办法自2008年7月1日起施行。