“增设中间环节交易型受贿”如何认定/孙应征

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 01:33:04   浏览:9497   来源:法律资料网
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增设中间环节交易型受贿,是指国家工作人员利用职务之便为请托人谋利益,并不直接收受请托人财物,而是授意或者默许请托人与第三人进行交易,以第三人为周转财物的纽带,故意转移利润,意在收受贿赂的行为。它是交易型受贿罪的一种。这种类型的受贿,由于介入了中间环节,行受贿双方并没有直接的权钱交易,其犯罪意图被切断,导致主观犯罪故意认定出现障碍;加之掺入多个市场行为,需要区分合法买卖与权钱交易,犯罪因果关系认定复杂,增加了司法实践中的查处难度。对于这种类型的受贿,要把握以下几点。

一、请托人(行贿人)与第三人之间的交易行为,明显偏离了正常的市场优惠价格且第三人受益。这是认定增设中间环节交易型受贿的前提。市场有其内在的供求机制、价格机制、竞争机制和风险机制,市场交易遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,市场主体通过交易实现资源的重新配置,达到双方的互利互赢。如果交易违背市场经济规律,一方明显受益,另一方明显受损,双方在没有重大误解的情况下自愿接受显失公平的交易,其实质就是贿赂目的制约了当事人的意思自治。而判断交易行为是否显失公平,最直接最主要的决定因素就是交易价格。因为价格是交易的核心,直接决定了交易双方的经济利益。正常的优惠价格是市场主体促进营销获取竞争机会的一种手段,只有那些明显偏离了正常市场优惠价格的交易行为,才有可能被纳入受贿罪规制的对象,这也是增设中间环节交易型受贿与低买、高卖交易型受贿的共通之处。但是,后两者交易的主体双方是请托人与国家工作人员,而前者交易的主体双方则是请托人与第三人。

正常市场优惠价格必须符合以下几个条件:第一,优惠价格必须经过决策方集体研究决定,或者决策方主要负责人均知晓这个优惠价格的存在。优惠价格既然是市场竞争的产物,是营销策略的表现形式,必然需要经过集体决策,或者虽未经集体讨论,但其主要负责人均知晓优惠的价格及幅度,否则就可能是不公开不透明下的权钱交易。第二,优惠价格在交易时就已经事先存在并且有效。优惠价格具有预设性、有效性和非特定性(不是针对特定人设定)等特点。交易行为发生后,无论市场如何变化,价格如何回落,都不作为评价是否构成受贿罪的基准价格。第三,优惠价格是距离“交易时”最近的一次优惠价格。市场营销过程中,经营方可能会根据市场的需要对优惠价格作一些调整,在双方进行交易时可能已经存在多个不同的优惠价格。但不论有多少次调整,价格波动情况如何,均应当以距离交易时最近的一次优惠价格作为基准价格。因为,只有这个时候的优惠价格才最为接近“交易时”,符合主客观相统一的认定标准。

二、第三人与其背后的国家工作人员具有特定的关系。这是认定增设中间环节交易型受贿的核心。请托人与第三人进行明显偏离正常市场优惠价格的交易,直接获得利益的是第三人,而并非国家工作人员本人。第三人与国家工作人员之间应当具有怎样的关系,才能使其获得的利益能够从法律意义上归属于国家工作人员,或者被整体评价为国家工作人员收受了行贿人的财物,是一个值得研究的问题。例如,国家工作人员授意请托人与自己同学所在的公司进行偏离正常市场优惠价格的交易,能否构成本文中的增设中间环节交易型受贿?

笔者认为,受贿罪的本质在于国家工作人员与行贿人之间的权钱交易,国家工作人员收受请托人财物是受贿罪客观构成要件,要将第三人获取利益的行为评价为国家工作人员受贿,必须进行“第三人收受财物等同于国家工作人员收受财物”的实质判断。因此,第三人必须与国家工作人员具有特定的关系。

这种特定关系,表现为对财产或者利益能够共同占有、使用和处分。近亲属由于与国家工作人员共同生活,有着相互扶养的权利义务,能够对财产、利益共同占有、使用和处分。国家工作人员的情人,由于与国家工作人员有着特殊的感情和利益关系,事实上能够形成对财产和利益的共同享有。除此之外,经济上的合作伙伴、共同投资人,也能够基于相互间的投资份额、比例对财物进行分配,从而使其获得的财产、利益部分归属于国家工作人员。因此,笔者认为,第三人与国家工作人员的特定关系表现为近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系,第三人即“两高”司法解释中的国家工作人员的“特定关系人”。至于同学、同乡等等,因为与国家工作人员主要是情感上的联络,不是共同的经济利益关系,即使其以明显偏离正常的市场优惠价格获取高额利润,如果不能证明该收益由国家工作人员与其共同占有,就不能认定为国家工作人员受贿。

三、第三人背后的国家工作人员利用职务便利为请托人谋利益。这是认定增设中间环节交易型受贿的关键。请托人之所以愿意与第三人进行显失公平有违市场交换规则的交易,就是基于第三人与国家工作人员的特定关系,请托人能够通过第三人背后的国家工作人员手中的公权力为自己谋取利益。交易价格与偏离正常市场优惠价格之间的差额,正是公权力被出卖的对价。尽管国家工作人员与请托人幕后的权钱交易因第三人或更多人的介入而被切断或者掩盖,但其与请托人的职务管理行为却是直接的、客观存在的,即国家工作人员是管理的一方,主管、负责或者承办某项公共事务,请托人是管理的相对方,双方有着直接的职权联系。国家工作人员利用职务及形成的便利条件,暗中承诺、实施或者实现为请托人谋利益,这是双方增设中间环节的真正原因所在。

在司法实践中,查证增设中间环节交易型受贿,侦查人员必须由表及里,由外到内,由事物的现象发现其本质。具体路径可以为:首先,从明显偏离正常市场优惠价格的交易出发,查找交易的双方主体;然后,以获得明显利益的一方为中心,考察其与国家工作人员是否具有联系,具有怎样的联系,是否属于国家工作人员的特定关系人;最后,分析与明显受益方有着特定关系的国家工作人员,与不对等交易的利益提供方是否具有职权联系,是否利用职务便利为其谋利益,是否明知利益提供方与其特定关系人的交易行为。如果上述查证均能成立,就可以判断利益提供方与国家工作人员通过增设中间环节交易这一形式,行权钱交易之实。

(作者单位:武汉市人民检察院,第一作者为武汉市人民检察院检察长)
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国家技术监督局、卫生部、轻工业部、商业部、农业部关于对普通玻璃瓶装碳酸饮料生产企业进行整顿的通知

国家技术监督局 卫生部 等


国家技术监督局、卫生部、轻工业部、商业部、农业部关于对普通玻璃瓶装碳酸饮料生产企业进行整顿的通知
国家技术监督局、卫生部、轻工业部、商业部、农业部




各省、自治区、直辖市、计划单列市技术监督(标准计
量、标准)局,卫生、轻工业、商业、农业系统各有关主管厅(局、委、办):
近几年,碳酸饮料质量问题非常严重,自一九九一年以来连续两次对普通玻璃瓶装碳酸饮料(以下简称汽水)进行全国统一监督检查,合格率只有百分之三十几,质量低劣的产品达百分之二十,消费者饮用这种汽水引起疾病的事件时有发生,严重地影响了人们的身体健康,损害了消费
者的利益。据初步统计表明,目前全国汽水生产企业已达六千多家,其中相当一部分企业不具备饮料生产的基本条件,有的厂房简陋、环境恶劣、设备落后,有的没有清洗消毒设备,缺乏必要的质量控制和质量检验能力,无法保证其产品质量。
为迅速改变汽水产品质量低劣的状况,必须对汽水的生产企业进行整顿,为此特作如下通知:
一、认真贯彻《国务院关于进一步加强质量工作的决定》精神,加强对汽水产品质量的监督,促进企业迅速提高产品质量,严厉打击掺杂使假的违法行为,从重处罚产品质量低劣的生产企业。
二、立即对有质量问题的汽水生产企业进行全面整顿。各地可根据情况,由技术监督部门、食品卫生监督机构和轻工、农业、商业等部门,在当地政府的领导下,对本地区汽水生产企业进行整顿。各地要在一九九三年四月中旬以前完成清理整顿工作。请各省技术监督部门会同卫生、轻
工、农业、商业等部门统一汇总当地的整顿情况,于一九九三年四月三十日前报送各发文单位。
三、整顿的对象是一九九二年全国统一监督检查不合格的汽水生产企业,对一九九一年和一九九二年连续两年全国统一监督检查不合格的汽水生产企业要重点加以整顿。
四、对不具备生产条件、不按国家标准组织生产的企业,应责令其停业整顿,经整顿后生产条件和产品质量仍达不到要求的,吊销卫生许可证,提请工商行政管理部门吊销营业执照。生产条件基本具备,但产品质量较差的企业,限期整改,经复查合格后,准予生产,如仍达不到要求,
则停止生产,并吊销卫生许可证、提请工商行政管理部门吊销营业执照。对无照生产的企业,坚决予以查封。
五、凡申请注册从事汽水生产的企业,食品卫生监督机构要严格审查,不具备卫生条件的,不予核准。
六、行业及各企业主管部门要加强管理,帮助和督促企业增强质量意识,提高技术水平,改进生产工艺,不断提高产品质量。
各生产企业要端正经营思想,建立和健全质量保证体系,严格执行有关标准,加强产品出厂前的检验,做到不合格产品不出厂。
各销售单位要加强质量管理,严格进货验收制度,不得收购和经销不合格产品。
七、各级技术监督部门和食品卫生监督机构,按照有关规定和各自的职能,在生产季节加强对汽水产品的监督,从重处罚不合格汽水的生产企业及其责任者,并将不合格产品的生产企业在当地公告。



1993年1月31日
司法视角下的正义、公正和公平


摘要:十五大、十六大报告连续提到司法改革,并相继出现了公正、正义和公平三个概念。可见司法改革势在必行,且公正、正义和公平应该成为司法改革的目标和准则。在司法领域,正义就是公正和公平。公正和公平作为正义的两个方面各有侧重。公正强调形式,是对法官和程序的要求;公平强调实质,其对象是诉讼两造。当前的司法改革应遵循一定的原则,也就是要符合公正和公平的具体要求。在公正方面对法官而言是法官独立、法官中立、法官权威和司法约束,对程序而言是重视程序、司法公开、实行对抗制等内容;公平又反映在诉讼双方权利对等、有效参与原则和效率原则三个方面。这些具体要求是公正和公平的细化,但又将作为抽象原则指导着司法具体制度和程序的设计和完善。
关键词:正义 司法改革 公正 公平

Abstract: 15th and 16th NCCPC (National Congress of the Communist Party of China) continuously referred to judicial reformation, and came up with impartiality, justice and fairness. We can see that judicial reformation is inevitable and impartiality, justice and fairness should be the aims and standards of judicial reformation. In juridical area, justice is impartiality and fairness. But as two sides of justice impartiality and fairness have their own characters. Impartiality emphasizes on modal, and is the request to judge and process. Fairness stresses on essence and its aims are the concerned. Now the judicial reformation must follow some principles. In the other words, we must fit some specific requests of impartiality and fairness. On impartiality to judge they’re judge independence, judge neutrality, judge authority and judicial restrain, and to process they’re procedure, judicial avowal and antagonism. Fairness is reflected by equal right, effectively participate and efficiency. These requests are specifies to impartiality and fairness. At the same time they serve as the principles of the judicial reformation that should help design and improve our concrete regime and process.
Keywords: Justice, Judicial reformation, Impartiality, Fairness







引 言

“我国在建立一种合理的司法制度乃至整个法律制度上面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上确立一套所谓’现代型’体制,还在于附着于体制之中的具体的、甚至相当细琐的小制度是否也能够得到确立,在于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求。本世纪以来,我们在体制构建方面一直不落人后的,但是抽象的大体制禁不住与之背离的小制度的掣肘和抵消,加之一些配套概念未能确立,于是出现了种种实践上的缺陷,造成了设计者的美好构想不能兑现于制度运作的实际。久而久之,人们便不可避免地对法律制度有效调整社会生活的可能性发生怀疑,甚至对法治或依法治国本身的信念发生动摇。”[1]
司法改革的必要性不言而喻,它接连成为党的十五大、十六大报告的组成部分。继十五大提出公正,十六大报告又进一步提出公平和正义。至此,正义、公正和公平三个概念都正式以党的决议的形式出现,正义、公正和公平应当成为司法改革的目标和原则。然而,这三个概念又是模糊的,怎样赋予它们科学合理的内涵,以指导我国正在进行的司法改革,促进我国的社会进步,这是个艰巨紧迫而又具有重大现实意义的任务。可能是笔者孤陋寡闻,迄今尚未见到关于这方面的较为系统的论述,希望以此文填补这种缺憾。故本文将试图在司法的视角下就正义、公正和公平进行探讨,在理清三者之间关系的同时深入地分析它们各自的内涵,研究它们作为抽象的原则如何确保“抽象的大体制”与“具体的、甚至相当细琐的小制度”之间的协调,顺带提及司法改革的重点。


第一章 什么是司法的视角

首先有必要对题目中的“司法的视角”作一下解释。
现代意义上的司法已突破传统意义上与立法、行政相对应的法院审判活动的范畴,指以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。[2](P26)所以从广义上讲,司法实际涵盖了司法制度、司法活动及其相关的内容。司法制度,包括国家通过立法形式所确定的带有法律效力的有关司法权、司法机关和诉讼程序的全部规范,换句话说就是上文所提到的“既定的法律规则”。司法活动则是司法机关按照国家程序法规定所进行的全部司法实践活动,主要包括法院的诉讼审判活动,检察机关代表国家提起的公诉,以及法律监督的各项职能,国家各级监狱依法监管罪犯的全部行刑活动等。
狭义的司法是以审判为主要内容的法院活动及其所依赖的制度规范,亦即传统意义上的司法。
审判不是司法的全部内容,但是不论怎么讲,却都是司法的核心,“都要遵循一定的程序,以既定的法律规则为前提,运用其特有的解纷原理,以维护社会秩序和安全、保障公民的各项权利为基本职能。”[2](P4)而本文所谓的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解,始终强调一点——以审判为核心。
第二章 正义概念的发展和司法中的正义

第一节 正义的概念
在我国,正义包含着一切美好的事物和信念。
然而,正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化的的核心问题就是法与正义(jus e justum)的关系问题,故而正义成为法学家们永久的话题。正义的理论是关于正义是什么,作为一种伦理标准如何决定它的地位,决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来,无数的学者和思想家赋予了它不同的内涵。
在古希腊,正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用,保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平等的思想。
柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德”。正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。[21](P31)
亚里士多德说:“政治学上的善就是正义,正义以公共利益为依归。按照一般的认识,正义是某种事物的‘平等’(均等)观念”。[11](P148)
西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[22](P216)
乌尔比安说:“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”
阿奎那认为正义是“一种习惯,依据这种习惯,一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。
总体来讲,尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公共利益,但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人,不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人,具有很强的局限性。进入近现代特别是20世纪,人们对正义的关注从个人扩大到社会,正义关注的对象具有了相对的普遍性。
18世纪末,康德的观点导致了如下态度:在正义的名义下,自由应是最大限度的,而限制应是最小限度的。
20世纪初,社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉概念,分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代表人物庞德说:“在伦理学上,我们可以把正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足;在经济学和政治学上,我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合,足以保证人们的利益与愿望的制度;在法学上,我们讲的执行正义(或法律)是指在有政治组织的社会中,通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为;现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”[3](P73)
博登海默认为“满足个人的合理需要与要求,并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度--这是维持文明社会生活方式所必要的--就是正义的目标。” [4](P238)
在《正义论》中,罗尔斯认为正义的主题或对象就是社会,尤其是社会的基本政治和经济制度。正义即指制度的道德、制度的德性,是指称社会基本结构的属性是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则:它们具有一般的形式,普遍适用于一切场合,能够公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。[10]
大致看来, “给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性,它可以适用于历史上的每一个时代,似乎具有永恒性。但是正义是个抽象的概念,涉及价值判断,属于意识形态的范畴,不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约,更要受到学者阶级地位的制约,所以就象“变幻无常的脸,随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。” [4](P240)即使资产阶级法学家也已意识到这一点,正如凯尔森所言:实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一理由,对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](P49)就因为此,自然法学派的正义遭到了不少批判。许多法理学家或学派因各种不一的原由,根本否定这种探讨的可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典型的幻想,是为了使主观利益加以客观化”。[18](P49)
在谈到正义时,马克思也曾指出:“生产当事人之间进行交易的正义性在于:这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。交易的法律形式--契约,其内容只要与生产方式相适应,相一致,就是正义的;只要与生产方式相矛盾,就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上,奴隶制是非正义的;在商品质量上弄虚作假也是非正义的。” [7](P339)恩格斯在批判普鲁东时指出:“这个正义却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。” [6](P539)他们都侧重于从经济特别是阶级结构的的角度对正义进行解释,否定正义的独立实在性。
但是,我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性,并不必然地排斥其科学性、客观性。只要这种意识形态所反映的社会集团的利益是与历史发展的客观趋势相一致,就可以认为它具有客观性,是与客观性相容的。尽管马克思主义经典作家否定正义的独立实在性,这不表明他们否认正义在特定社会的制度构建上的积极意义。尤其在今天,我们不能因为马克思主义经典作家批判过阶级社会的正义,就盲目地否定我们今天追求社会主义正义的合理性。
正义的理论内核是不变的:法与正义相同一。正义与法的这种与生俱来的紧密联系在古往今来的各种定义中得到了充分的体现。正因为此,几千年来西方人不断的追求正义与法的完美统一,终于在资本主义实现了法治,一定程度上达到了这个目标,他们积累了几百年的丰富成果和经验不容我们忽视。尤为引人注意的是以正义为核心的自然法理论在20世纪的复兴。自然法思想在西方源远流长,19世纪因为实证主义哲学的影响,自然法思想几近销声匿迹。两次世界大战给人类带来的巨大灾难,对人权造成的令人发指的践踏,促使人们深刻反思实证主义哲学,并激发了人们对正义理想的莫大关注和兴趣。以此为契机,自然法思想才得以复兴和蓬勃发展。再者,人们在“由法学方法论、法律诠释学的反省思索中,益加发现法官断案仍难以凭借完全免除价值判断的条文操作而便可推导出结果。况且,如果法律体系本身是邪恶不义的,则一个‘合法’、基于此法律体系内在结构本身可被称为‘正确’的判决,却不是一个‘正义’或‘道德上正确’的判决,则亦未能实现法律之终极目的。” [8]且“今日基本人权的理念在国际、国内法律体系中的大行其道,被视为最高指导原则,以及甚至以往只在反映“‘力’的国际法之中,确立民族自决权、非战、否认征服及在威胁下定约的合法性……,则今日法律,显然并无‘不管道德了’、‘离道德越来越远’的迹象,反而更具道德的自觉。” [8]
因此,可以肯定地说,正义在今天仍然有其生命力。
由于意识形态的原因,我们曾经对西方精神文明持有不同程度的偏见,特别是常常以建设有中国特色为由不加区分地拒绝和排斥。正义,也长期作为西方资产阶级法学的观念不被接受。然而可喜的是,正义原则作为法律的核心和基本原则,在建设法治国家进程中的作用,逐渐为我国认识到并应用于我国的法治建设实践。党的十六大报告也首次正式以党的决议的形式提出了正义,为建设和实现社会主义的正义提供了理论支持,依法治国方略的内涵得到了扩展和充实。
要适应我国的国情和现实的需要,需要我们从马克思主义法学的角度出发,对正义作出科学的定义。杨一平博士这样定义:“正义就是各得其所,而所得的内容是由每个人所处的时代的物质生活条件和文化背景决定的。” [2](P20) 这无疑揭示了正义的本质,是较为科学的定义。但是限于本文所讨论的是司法视角下的正义,正义的内涵又不仅于此,它有着更为具体的内涵,因为和下文有极其重要的关联,在此暂不作出界定。