对我国法官独立制度的研究/蔡武

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 07:01:21   浏览:9228   来源:法律资料网
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对我国法官独立制度的研究

蔡 武


[论文提要]
  推进司法改革,必须从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。我国的司法独立在宪法上的表述为“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉。”司法独立是真正实现依法治国的前提和基础,是法治社会的必然要求,对保证司法裁判的公平、正义,维护社会秩序,满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。人民法院依法独立行使审判权的原则虽然早已确立,但现行司法独立的制度还是基本上建立在机构独立与统一的观念之上,法官个人独立在整个制度中并没有得到明确承认。日渐加快的社会民主化、国家法治化进程使得我国目前的“司法独立”暴露出种种不足,不利于公平正义的实现。诉讼中的司法是否独立反映着公民的民主地位,影响着法律的公正性,表现着统治者的权力观。从理论上讲,司法诉讼中的法官担任着主导角色,有着庄重而神圣的绝对权威,但现实当中由于法官的实有权力受到各种各样利益主体的侵蚀,不同程度地受到阉割,结果导致法官地位下降。与此同时,面对处于弱势地位的诉讼当事人及其他诉讼参与人,部分法官走下审判台,违反中立原则,行使本应由当事人自行行使的权利,导致裁判的权威性受到公众的质疑。据此,笔者拟从司法独立的角度从发,谈谈我国目前司法中的法官独立制度的构建。(全文共9619字)
  以下正文:
  一法官独立的理论
  (一)法官独立的表述
  国家的职能按照现代政治学的划分大致分为立法、行政、司法三大块。立法以议事、决策和立制为根本;行政以命令、统筹和执行为宗旨;司法则以中立裁判为原则。司法活动的本质就在于裁判,正如耶林所说:“法律的立场,就如一位公正的调解人,是要评判所有互相竞争的需要及主张。” 。
  国外普遍的观点认为,司法机关即审判机关或者说是法院,司法权即审判权或法院的职权,司法即审判。司法独立也称为审判独立。我国学术界普遍认为中国法中的司法权包括审判权和检察权,说到司法机关就是指法院和检察院,因此对我国司法可界定为:国家确权的中立机关及其工作人员按照法律规定的程序和方法对冲突事实适用法律的活动。
  司法独立可以分为三个层次,第一层是基于政治层面而言,源于孟德斯鸠的三权分立原则,是指司法权独立;第二层是指法院独立,是司法权独立的制度表现,包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立;第三层是指法官独立,既需独立于其他职业的公民,更特别强调法官个体的自主性,是司法独立的最高形态。而法官独立通常在两种意义上使用:一是结构意义上,是指审判法官独立于其他机关、团体和个人,因此法官独立是一种“国家权力的结构原则”;二是程序意义上,是指在司法过程中保障法官独立司法以维护程序正当性和结果正确性。由此,法官独立可以概括的定义为指审判法官依法独立行使职权,不受任何其他机关、团体和个人的干涉,依据法律事实,依照法律的规定对案件作出公正的判决。
  美国法学家亨利•米斯认为:“在法官作出判决的瞬间,被别的观点,或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响,法官就不复存在了 ——法院必须摆脱胁迫,不受任何控制和影响,否则他们便不再是法院了。” 法官独立与法院独立是司法独立不可分割的两个方面,没有法院独立,法官无法履行其职责;同样,如果法官不能免于其独立审判可能会带来的种种担心,就不可能有独立的审理与判决,也就不可能有司法独立。
  宪法一般是从审判权运行的角度确定法官独立原则,据对世界142部成文宪法的统计,有105部宪法规定了司法独立和法官独立。 如德国基本法第97条规定:“法官具有独立性,只服从宪法和法律”,日本宪法第76条规定:“所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法和法律的拘束”。保障法官独立是现代西方国家司法制度尤其是法官制度的核心,对于法官的资格、任命、任期、薪俸、惩戒、免职、退休等各个方面都作了详细规定。
  法官在运用宪法和法律治理国家和社会,保障权利的有效运作过程中,最突出最重要的问题是实现法官独立,通过独立的司法制度和司法机构切实保障宪法和法律的贯彻实施。法官独立的审理案件已成为实现现代司法理念的前提和基础,
  法院适用法律的活动是通过法官的严格司法活动来实现的。“法官除了法律就没有别的上司”,“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据对法律的诚挚理解来理解法律”。 法官独立的实质是司法独立的深入与细化,法官在行使司法权的过程中,应依法独立行使裁判权,其执行法律不应受外来因素的干涉。“法治有时被称为法律的最高原则,它要求法官制定判决时,只能依据现有的原则或者法律,而不得受随意性的干扰和阻碍。” 在当今世界司法独立已成为一项现代法治国家的基本准则时,突破了产生它的历史和制度上的限制,成为对所有法治国家有普遍意义和作用的又无一定统一模式的一项法律准则,不论是西方自由政体的国家,还是坚持马克思主义的国家,司法独立和公正都是模范司法体系必须遵循的原则。 法官独立审判固然要排除来自法院内外的影响和干涉。但真正的法官独立还是要靠法官以牺牲的精神奋力去争取和维护,如果法官不能抵制法院内外的影响和压力,做不到独立审判,那么独立审判也就永远只能成为我们的“理念”。
  (二)法官独立的价值
  法官独立作为司法活动的一项原则,其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。公正对于司法裁判具有极其重要的价值,“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”。
  司法活动相较于立法、行政而言,具有明显的软弱性和被动性。法院实行的是不告不理的原则,法官是在被动地适用法律。为保证司法裁判的公正性,要求行使该权力的机关和个人必须独立于争执双方,与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛,更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出:“不论成败,也不论好坏,裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总是与中立者联系在一起。” 因为“中立并不必然通向裁判正义,但裁判正义必然要求中立。”这就要求法官必须在履行审判职责过程当中做到“法官独立”。
  法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。 法官独立有利于定纷止争,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。
  法官独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出,以满足人们对效益的需要。“在资源有限的世界中,效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。”
  通过独立公正的审判,迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果,以尽量少的时间消耗和物质的投入,实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。显然,愈接近于独立的司法愈有利于公平、效率和正义的优化配置。
  二、我国法官独立中存在的问题
我国宪法规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉,同时法官法第八条与其他有关法律法规为法官独立行使职责提供了保障,并也已正式签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》,承认法院内部实行法官独立审判,以顺应世界潮流。 但法官独立在现实实施当中却存有很大的不足。中国的司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上,法官独立在整个制度中并没有得到承认。
  司法独立是真正实现依法治国的前提和基础。我国宪法规定上下级法院之间监督与被监督的关系,但实际上被打上了行政化的烙印,实质上是自己监督自己,在有一定利益关系的情况下根本发挥不了应有的积极作用,使审级制度实际上被架空,使越来越多的当事人认为上诉没有意义。现实中,下级法院向上级法院请示汇报的现象比较常见,最高人民法院也常以“批复”、“复函”、“解答”等方式“指导”下级法院处理具体案件,其实质仍然是上级法院对下级法院审理案件的具体审判行为的直接指导, 有违法院之间相互独立的司法独立要求。法院等级的不同只是审级的不同,受理权限的不同,裁决终极效力的不同,而不是上级法院应对下级法院审理案件的活动进行指导、约束。上级法院对下级法院的纠错程序是以上级法院不干预下级法院的审判为前提的。
  事实上让一个由工作经验比较丰富,学识相对较高的法官们组成的审委会来作为人数众多的合议庭对案件进行审理,确实能起到集思广益,兼听则明的作用。但审委会的组成大部分为不了解案情,了解案情的案件的承办人却没有表决权;由于审委会会议由院长或副院长启动和讨论,讨论案件的范围存在一定的任意性和扩张性,讨论的案件越多,对个案讨论所花费的时间和精力就越少,出现错误概率也就增大,其实施结果无法使人满意。 如果主审法官在汇报时由于主观或客观的因素而对案件的把握有所偏误,无疑会造成错判。因此需要重新制定审委会规程,合理确定其权限,不让审委会审理案件游离于审判规则之外,而是按照法律规定的审判程序进行,在亲自体验和个别感悟之上建立内心确信。
  法官是一种反等级的职业,等级的划分过于细致和繁琐,可能造成法官对级别问题过于敏感,产生严重的级别意识。法官最重要的品格是独立,如果在相关的制度安排方面过分强化人们的级别意识,导致法官过于关注上级法院或本院“领导”的好恶,就很可能破坏司法独立。 法官独立是司法独立的要求,而法官独立也需要法官具有独立判断的经验和智慧。“法官的责任是当法律适用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”
  要做到司法独立就必须同时实现外部和内部的同时独立。(1)外部独立即法院独立,包括形式独立和实质独立。法院的形式独立是指法院作为一个机构的独立,它独立于行政机关、社会因体和个人,独立于社会;法院的实质独立,是指法院可以自由地作出裁判,而不受任何外在的先决条件的影响。(2)内部独立即法官独立,是指法官能够独立地依法审案,不受其他任何组织和个人,包括法院内部的组织和个人的非法干涉。法官独立在一定意义上就是指法官独立审判。司法权是中立性权力,司法权若不保持中立,法治便无法推行。保持司法中立需满足两个基本条件:一是独立审判,二是只接受监督,不接受命令。因此,在赋予法官的独立地位和相对较大的权力的情况下,必须建立和完善明确的法官责任制。从诉讼制度的发展来看,一方面是世界各国的立法及司法实践不断重视和强调法官的主动精神和创造意识,表现为立法中一般性条款受到重视和司法中自由裁量权的运用;另一方面,制度上对法官个人行为的制约也趋于强化。
  但法院所谓的独立审判,其具体作法之一就是并无法律依据的将案件由庭长、院长审批。这样做,其实超越了法律赋予其应有的职权范围。《人民法院组织法》和《民事诉讼法》以及《刑事诉讼法》都明确规定人民法院审理案件实行合议制和独任制。也就是说,只有合议庭和独任审判员才是法定的审判组织,其他任何组织及个人,包括人民法院内部除审判委员会以外的组织和个人,都不能代替行使审判权。
  三、对我国法官独立的展开
  现代司法理念就是通过司法手段独立地实现正义,将合理的确定性、法律及规则的可预见性与适度的自由裁量结合起来,具备了代价相对较小、平等、公正、民主等优点,使其有优于其他任何实现正义形式的现实可能。 实现正义,重点是法律适用,但法律适用的核心问题是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项,即法律和事实的结合。但这种结合不是法律和事实之间的主动的、简单的、自然的或直接的结合,而是以法官为中介。 为此,法官的独立性是实现正义的“人为”因素,法官制度是该“人为”因素的重要保障,否则,“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄赃了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”
  (一)我国的法官独立是中国共产党领导下的司法权的有限独立,其独立进程受传统“势力”、传统习惯以及传统文化等因素的制约。
  在西方,诉讼中审判方享有主持和指挥审判的权力,在审判中占主导地位,是从法官个人的角度而言的,法官人格的独立性和自由心证原则的适用使法官个人在审判中具有行使职权的较大自由和活动时空,因而其诉讼活动往往是直接的、言词的和辩论的。
  与人类文明的发展相适应,诉讼制度经历了奴隶制时期的弹劾式、封建制时期的纠问式、资本主义时期的当事人式和职权式以及社会主义时期的新型诉讼模式。诉讼模式演进的历史,是诉讼活动不断民主化和科学化的历史。从司法行政不分到司法独立,从“不告不理”到国家追诉,从诉审合一到诉审分离,从有罪推定到无罪推定,从程序粗糙简单到精细复杂等变迁,记载了诉讼程序理想化的足迹和科学化的历程。我国审判中,存在审判权力“集体化”现象,院庭长和审判委员会等组织在审判中有极其重要作用,而使得法官不能独立行使职权。国家设定司法机关开展诉讼的目的,旨在通过审判活动,对具体的权益冲突适用法律,制裁违法,恢复权益的正常状态,达到维护统治阶级利益和秩序的目的。诉讼是一种保护国家、团体和个人等诸种社会主体法律权利的活动。权益冲突解决过程中,司法机关的独立,是公正、合理解决权益冲突的本质要求。在诉讼中,如果司法机关不能独立行使职权,冲突的解决者即法官就不可避免地产生“情感倾向”,作出有损司法公正的裁决。因此有必要保障法官审判的独立性,努力塑造法官审判中立的形象。
  实现法官独立的必要性在民主宪政建设中是显而易见的,当然实现法官独立也要具备一定的社会政治和制度条件。我国已基本上确立创造了实现司法独立的政治法律条件,而且宪法和法律规定的审判制度和司法体制已在一定程度上具备了实现刑事司法法官独立的宪政条件。
  1、审判权专属于人民法院
  我国宪法规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”,将审判权从国家的立法权和行政权中分立出来,成为独立的国家职能,除人民法院之外的任何机关团体和组织都不具有审判的国家职能,这说明我国已经具备了技术上必要的独立性,具备了司法独立的基础条件:审判权专门由人民法院行使,人民法院是行使司法权的唯一主体,权力机关拥有立法权和监督权,但不拥有和行使司法权。
  2、遵循独立审判的原则
  宪法规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这说明人民法院在司法当中应依法审判、独立审判并排除干涉。
  3、法官独立办案
  诉讼中的法官在具体的司法程序当中应该超脱于当事人,保持中立地位,不偏袒任一方。我国法律规定的法官依法办案的内容从法律精神上体现了法官独立的价值理念。
  4、法院系统自身体制已经具备了法官独立的条件
  我国的上下级法院之间是监督与被监督的关系,这就要求各级法院依法独立行使职权,非依审判监督程序,上级或其它法院无权改变原法院的判决和裁定。法院系统内部,法官依法审理案件,法院院长无权审批案件直接改变法官的裁判。
  (二)当前宪政下法官独立的实现。
  司法中的法官独立并以党的领导为核心的前提下,应着力改善党对司法工作的领导方式,要让党的领导原则在具体司法中更加规范的运行;党在行使其权力时,要严格按照法定的规范和程序进行,并在立法对其权力进行约束。
  1、维护司法权在国家权力体系中必要的独立性,使之真正做到与立法、行政并行且独立。
  我国是实行一党专政的社会主义国家,司法同样要坚持党的领导这一基本原则,而且这是我国宪政体制下实现法官独立的根本前提。但是党的领导并不等于党的干预。因此有必要规范人大对司法工作的监督方式。我国宪政体制下人民代表大会制度的基本内容之一是法院由同级人大产生并对其负责。人大对法院的监督应该有严格的程序规定,滥用监督权行为应为无效,人大在对法院的个案监督时应说明理由并公开。
  2、维护司法机关在国家机关体系中的独立性。
  我国目前地方各级司法机关的财政和人事权都隶属于地方,这使得地方司法机关无力抗衡地方政权的干预,导致了司法的地方化,破坏了司法的权威性与公正性,所以要制止司法的地方化,司法的财政支出应该由全国人大及其常委会通过专门的年度预算,以切断司法机关对地方的财政依附;实行法官资格确认和法官任免及晋升由中央统一管理,以切断司法机关对地方的人事依附;改变现有的行政区划和司法区划重合的模式,法院的司法管辖区域设置应根据司法的需要划分,摆脱地方保护主义对司法行为公正性和统一性的破坏。
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化学矿山企业采矿登记管理实施办法(暂行)

化工部


化学矿山企业采矿登记管理实施办法(暂行)

1987年10月21日,化工部

第一条 为加强化学矿产资源开发的管理,促进化学矿山的发展,根据《中华人民共和国矿产资源法》(以下简称《矿产资源法》)和《全民所有制矿山企业采矿登记管理暂行办法》(以下简称《采矿登记办法》),制定本办法。
第二条 开采化学矿产资源的全民所有制化学矿山企业,必须依照《采矿登记办法》履行登记手续,取得采矿权,方能进行采矿活动,否则不能进行采矿活动。
集体或个体办矿必须依照所在省(区)直辖市人大常委会制定的有关乡镇企业和个体采矿的管理办法进行采矿登记,取得采矿权,方能进行采矿活动。
第三条 国务院和各省(区)直辖市人民政府地质矿产主管部门,是矿山企业办理采矿登记手续的管理机关。由化学工业部批准开办的大中型骨干化学矿山企业,以及保护性开采的特定化学矿种的采矿企业,在地质矿产部办理采矿登记手续,领取采矿许可证。其它全民所有制矿山企业在省(区)直辖市地质矿产主管部门办理登记手续,领取采矿许可证。
乡镇集体及个体开办的矿山在省(区)直辖市人大常委会制定的办法中所规定的部门办理采矿登记,领取采矿许可证。
第四条 新建、改建、扩建的国营化学矿山企业在向化学矿山主管部门报送计划任务书前,应向登记管理机关报送下列文件:
一、矿产储量审批机构对矿产地质勘探报告的正式批准文件;
二、矿山建设项目的可行性研究报告(对具有工业价值的共生、伴生矿产,可行性研究报告中应当有综合利用的专题论证内容)和主管部门审查意见书。
上述文件经登记机关复核、签署意见后,化学矿山主管部门方可批准计划任务书。开办矿山的企业凭批准的文件办理采矿登记、领取采矿许可证手续。
第五条 开办集体化学矿山企业,可由企业主管部门根据省(区)直辖市有关技术、经济、安全、环境等办矿条件的规定和省(区)直辖市化学矿山主管部门指定开采范围的有关文件,批准乡镇集体办矿,并凭批准文件到采矿登记管理机关办理采矿登记、领取许可证手续。
第六条 个体采挖化学矿资源,必须符合采挖适合个体开采的零星分散资源以及为生活自用的少量矿产的规定,并具有办矿的技术知识、装备条件、采矿方案、安全生产和环境保护的措施等,方有条件申报主管部门批准和到采矿登记管理机关办理登记,领取采矿许可证。
第七条 正在建设和正在生产的国营化学矿山企业,应当补办登记手续。在补办登记手续前,应在省(区)直辖市人民政府领导下核定或者划定矿区范围。一般情况下由省(区)直辖市化工厅(局)会同资源所在市、县人民政府核定或者划定矿区范围。情况复杂时应报请省(区)直辖市人民政府组织矿区范围的核定或者划定。
第八条 凡矿区范围明确的国营矿山企业应进行矿区范围的核定工作,核定时应以下列条件为依据。
一、企业持有的人民政权机关正式接收时关于矿区范围的文件、图件、资料等;或国家批准的总体设计、初步设计、改建扩建等设计关于确定矿区范围的文件、图件、资料等。
二、确定矿区范围必须有明确的标志(包括标志的座标值)或明确的矿界走向的描述资料。
三、在1986年3月19日《矿产资源法》颁布前,依据本省(区)直辖市有关法规或各级政府为解决资源纠纷所作决定而划定的矿区范围界线,原纠纷双方都无异议时可做重新核定的依据。
第九条 在核定、划定矿区范围时,对《矿产资源法》颁布之前进入有明确范围的国营矿区采矿的集体企业,如影响原有矿山企业正常生产和安全的,应当关闭或者搬迁,经协商得到国营矿山企业上级主管部门批准,也可以实行联合经营;或在国营矿山统筹安排下,开采边缘零星矿产,并划定界限。个体采矿一律关闭撤出。
《矿产资源法》颁布后,擅自进入国营矿山矿区范围内的其它采矿人员,必须无条件撤出。
第十条 凡矿区范围不明确的国营矿山企业应依据以下原则重新划定矿区范围。
一、具有一定开采历史的企业,其合理的传统生产活动范围和生活聚集地等,原则应划为矿区范围。
二、企业的技术、装备以及管理水平,可作为判断开采深度、开采规模、资源综合利用能力等的依据。
三、企业的现有生产能力和各级政府批准的规划,可作为确定矿区经济合理范围的依据。
四、矿区范围一般以自然地理界线、地质构造界线等为界,并兼顾资源的整体性、资源综合利用、合理的开采方式和安全生产等条件。
第十一条 乡镇集体矿业的开采范围应在国营企业核定,划定的矿区范围基础上进行划分。
第十二条 当国家需要在经批准的集体化学矿山企业采矿范围内建设化学矿山时,集体企业应服从国家需要,按限期关闭或到指定地点开采。矿山建设单位应给予集体采矿企业以合理的补偿。
第十三条 核定、划定矿区范围以后,国营矿山企业要积极指导乡镇集体采矿企业开展地质、采矿、测绘、化验等技术工作,并有偿地在设备、物资上给予大力支持,以提高乡镇企业的技术水平,提高资源回收率,避免乱挖滥采和破坏资源。
第十四条 正在建设和正在生产的国营化学矿山企业,在补办登记手续时,应向登记管理机关报送下列资料:
一、省(区)直辖市化工厅(局)会同县以上人民政府签署的核定或划定矿区范围意见书;
二、以座标标定的含崩落区、生活区及辅助生产区等的矿区范围图;
三、矿产资源开发利用的有关资料。
第十五条 经登记机关对企业申请办证资料进行复核合格以后,颁发采矿许可证,企业获得采矿权;工商行政管理部门据采矿许可证和其它资料颁发筹建许可证或营业执照。市、县级政府将按照《采矿登记办法》的规定发布公告,使企业合法的采矿权不受侵犯。
第十六条 凡申请在国家规定的化学矿产规划矿区、对国民经济具有重要价值的化学矿产区采矿,或者申请开采保护性开采的化学矿产,须经化学工业部批准。
第十七条 化学矿山企业须按以下情形分别办理手续,方能向采矿登记管理机关申请办理变更登记、换领许可证手续。
一、变更开采范围或者矿区范围时,大中型资源须经化学工业部批准;小型资源须经省(区)直辖市化工厅(局)批准;零星分散资源须经市县主管部门批准,并报省(区)直辖市化工厅(局)复核。
二、就地变更矿种或开采方式须经企业上级主管部门批准;异地变更矿种按本办法本条第一项处理。变更后新矿种不属化学矿种的,还须征得新矿种归口行业主管部门同意。
三、变更企业名称,由企业上级主管部门批准。
第十八条 办理采矿登记手续,领取采矿许可证须按规定向登记机关缴纳费用。
第十九条 国家保护取得采矿许可证的矿山企业的合法采矿权,对擅自进入本矿区范围采矿、盗窃、抢夺本企业的矿产品和其它财物或破坏本企业采矿设施和生产秩序等的不法行为应依照《矿产资源法》和《采矿登记办法》的有关规定进行处理。
第二十条 各级化学矿山企业主管部门有责任组织、指导化学矿山企业进行采矿登记,监督化学矿山企业依法行使采矿权,维护守法企业的利益,支持和配合监督、主罚机关的工作,对违反《矿产资源法》、《采矿登记办法》的行为随时提出警告,直至交由主罚机关予以处罚。
第二十一条 本办法由化学工业部化学矿山局负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。


杭州市劳动合同条例

浙江省杭州市人大常委会


杭州市劳动合同条例


(2002年8月9日杭州市第十届人民代表大会常务委员会第二次会议审议通过 2002年10月31日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十九次会议批准 2002年11月18日杭州市人民代表大会常务委员会公告第4号公布)


  第一章 总  则

  第一条 为规范订立和履行劳动合同的行为,维护劳动合同当事人的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》和其他有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 杭州市行政区域内的企业、个体经济组织和民办非企业单位(以下统称用人单位)与劳动者建立劳动关系,适用本条例。
  国家机关、事业组织、社会团体与劳动者建立劳动合同关系,依照本条例执行。
  第三条 劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
  建立劳动关系必须订立劳动合同。
  第四条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、法规的规定,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法利益。
  已签订集体合同或工资协议的用人单位与劳动者订立劳动合同,劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同或工资协议的规定。
  第五条 市人民政府劳动保障行政部门主管全市劳动合同管理并负责本条例的组织实施和监督检查。
  区、县(市)人民政府劳动保障行政部门负责本区域内劳动合同的管理和监督检查。
  第六条 各级工会帮助、指导劳动者和用人单位订立劳动合同,并对双方订立和履行劳动合同的情况依法进行监督。
  
  第二章 劳动合同的订立、履行和变更

  第七条 订立劳动合同的用人单位应当依法成立,并具有承担民事责任的能力;订立劳动合同的劳动者应当年满十六周岁,并具有劳动能力。
  文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定执行。
  第八条 劳动合同应当以书面形式订立。
  第九条 用人单位应当在劳动者履行劳动义务前与劳动者订立劳动合同。
  为订立劳动合同,劳动者可向当地劳动保障行政部门咨询或向用人单位工会寻求帮助。用人单位有集体合同的,应当使劳动者了解集体合同的有关规定。
  第十条 订立劳动合同时,用人单位应当如实向劳动者说明单位情况、岗位用人要求等,告知劳动者在订立劳动合同和劳动合同成立后的权利、义务,同时有权了解劳动者的有关情况并查验有关证件。
  用人单位应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者,并在劳动合同中写明,不得隐瞒或欺骗。
  第十一条 用人单位应当与劳动者自确定录用关系后十五日内签订劳动合同,并在签订劳动合同后十五日内到当地劳动保障行政部门办理录用备案、社会保险登记等手续。
  第十二条 用人单位录用劳动者时,劳动者不愿签订劳动合同的,用人单位应不予录用。
  用人单位不得招用尚未与其他单位解除劳动合同的劳动者。
  第十三条 劳动合同示范文本由劳动保障部门提供,也可以由用人单位拟订或由用人单位和劳动者共同拟订。
  劳动合同用中文书写,也可以同时用外文书写,双方当事人另有约定的,从其约定。同时用中、外文书写的劳动合同文本的内容必须一致。
  劳动合同由用人单位的法定代表人(负责人)或其书面委托的代理人和劳动者本人分别签字,加盖用人单位印章,注明签订日期。劳动合同签订后,双方当事人各执一份。
  第十四条 劳动合同应当具备以下条款:
  (一)劳动合同期限;
  (二)工作内容及要求;
  (三)劳动保护和劳动条件(含女职工、未成年工特殊保护);
  (四)工作时间和休息休假;
  (五)劳动报酬及支付方式与时间;
  (六)依法参加社会保险的责任和义务;
  (七)劳动纪律;
  (八)劳动合同终止、解除的条件;
  (九)违反劳动合同的责任。
  第十五条 劳动合同当事人经协商一致,可以在劳动合同中约定下列内容:
  (一)劳动者的试用期;
  (二)劳动者保守用人单位商业秘密的义务;
  (三)劳动者享受的福利待遇和单位补充保险;
  (四)双方协商约定的其他内容。
  第十六条 用人单位不得将法定解除劳动合同的条件设置为约定终止劳动合同的条件。
  第十七条 用人单位与劳动者订立劳动合同,不得收取或者变相收取抵押金、抵押物、保证金、定金等,不得扣押劳动者的身份证和其他合法证件。
  第十八条 劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。
  订立有固定期限的劳动合同,应当约定终止履行的时间;订立无固定期限的劳动合同,应当约定终止劳动合同的条件;订立以完成一定工作为期限的劳动合同,终止劳动合同时间为双方约定的工作任务实际完成的时间。
  第十九条 劳动合同约定试用期的,试用期应当包括在劳动合同期限之内。劳动合同期限不满六个月的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限在一年以上不满二年的,试用期不得超过三个月;劳动合同期限在二年以上的,可以约定超过三个月的试用期,但最长不得超过六个月。
  已在本单位工作六个月以上的劳动者,如果工作岗位未发生变化,不再实行试用期。
  劳动合同仅约定试用期而没有约定劳动合同期限的,该试用期应当作为劳动合同的期限。
  国家和省对劳动者的试用期另有规定的,从其规定。
  第二十条 劳动合同可以约定开始履行的时间。没有约定开始履行时间的,以劳动合同当事人的签字日期为劳动合同开始履行的时间。双方当事人的签字日期不一致的,以后签字一方的签字时间为准。
  劳动合同的截止时间为劳动合同期限最后一天的24时,如劳动者有工作任务需超过24时的,以劳动者完成工作任务的时间为截止时间。
  第二十一条 依法订立的劳动合同具有法律约束力。当事人必须履行劳动合同规定的义务,任何一方不得擅自变更劳动合同。劳动者改名,用人单位的名称、法定代表人(负责人)变更,不影响劳动合同的效力。
  劳动合同当事人申请劳动合同鉴证的,劳动保障行政部门应当为其办理劳动合同鉴证。
  第二十二条 劳动合同履行过程中,当事人经协商一致,可以变更劳动合同。
  劳动合同变更后,未变更的部分仍然有效。
  变更劳动合同应当采取书面形式。
  第二十三条 劳动合同变更后,劳动者从事原所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时,用人单位应当向劳动者履行如实告知的义务,并同时变更相关条款。
  第二十四条 劳动合同期满,当事人经协商一致同意续订劳动合同的,用人单位应当在劳动合同期满前十日内与劳动者办妥续订手续。
  续订劳动合同,如果工作岗位未发生变化,不得约定试用期。
  第二十五条 劳动合同期满,因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,劳动合同自动续延,用人单位应当及时与劳动者办理续订劳动合同的手续。
  第二十六条 劳动合同被依法确认无效的,劳动者按无效的劳动合同约定已付出劳动的,用人单位应支付相应的劳动报酬及其他相应待遇,劳动者明知从事的工作违法的除外。

  第三章 劳动合同的终止、解除和中止

  第二十七条 出现下列情形之一时,劳动合同即行终止:
  (一)劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现;
  (二)用人单位被依法宣告破产、被吊销、注销营业执照或者歇业;
  (三)劳动者退休或者退职;
  (四)劳动者死亡、宣告死亡或者宣告失踪;
  (五)出现其他法定的终止条件。
  第二十八条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现时,有下列情形之一的,劳动合同应当续延至下列情形终结时为止:
  (一)劳动者患病或负伤在规定的医疗期内的;
  (二)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
  (三)工会主席、副主席和委员任期未满的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  但用人单位被依法宣告破产、被吊销、注销营业执照或者歇业的情形除外。
  第二十九条 经当事人协商一致,劳动合同可以解除。
  第三十条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以随时解除劳动合同:
  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
  (二)严重违反劳动纪律或者用人单位依法制定的规章制度;
  (三)严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
  (四)被依法追究刑事责任的。
  第三十一条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:
  (一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  (二)劳动者不能胜任劳动合同约定的工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
  前款第(三)项所指的客观情况发生重大变化,是指遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转(改)制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。
  用人单位单方面解除劳动合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为企业违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理的,用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
  第三十二条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体劳动者说明情况,听取意见,书面向劳动保障行政部门报告后,方可裁减人员,与劳动者解除劳动合同。
  用人单位从裁减人员之日起,六个月内需新招人员的,应当优先录用本单位被裁减的人员。
  第三十三条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本条例第三十一条、第三十二条的规定解除劳动合同:
  (一)患职业病或者因工(公)负伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
  (二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
  (三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  第三十四条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:
  (一)在试用期内的;
  (二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
  (三)用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;
  (四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
  (五)低于当地最低工资标准或者集体合同约定的工资标准支付劳动者工资的;
  (六)用人单位未依法缴纳社会保险费的;
  (七)法律、法规规定的其他情形。
  第三十五条 除本条例第三十四条规定的情形外,劳动者解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知用人单位。
  第三十六条 劳动者被依法立案审查尚未结案的,用人单位和劳动者不得解除劳动合同。
  第三十七条 应当订立或续订而未订立或续订劳动合同而形成事实劳动关系的,劳动者可以随时终止劳动关系;用人单位提出终止劳动关系的,应当提前三十日通知劳动者并按照解除劳动合同办理有关手续。但劳动者具有本条例第三十三条规定情形之一的,用人单位不得终止劳动关系。
  第三十八条 终止或解除劳动合同,用人单位应当按照国家有关规定向劳动者出具书面证明,办理有关手续,并在出具终止或解除劳动合同证明之日起三十日内将劳动者档案转出。
  第三十九条 劳动者应征入伍的,劳动合同可中止履行,待其服役期满回原用人单位后,原劳动合同继续履行。原岗位不存在的,用人单位应当安排新的工作岗位。
劳动者因涉嫌违法犯罪,其人身自由受到限制期间,用人单位可以中止劳动合同的履行,待有关机关对其审查终结后,再按照本条例有关规定继续履行劳动合同或者依法解除劳动合同。
  
  第四章 经济补偿

  第四十条 经当事人协商一致解除劳动合同,由用人单位提出的,或者按照本条例第三十一条第一款第(二)项规定解除劳动合同的,用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。
  经当事人双方协商一致解除劳动合同,由劳动者提出的,可以不发给经济补偿金。
  第四十一条 用人单位按照本条例第三十一条第一款第(一)、(三)项、第三十二条的规定解除劳动合同,或者按照本条例第三十七条规定提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
用人单位按照本条例第三十一条第一款第(一)项规定解除劳动合同的,应发给劳动者不低于六个月工资的医疗补助费;患重病及患绝症的,还应当按照国家规定标准加发补助。
  劳动者按照本条例第三十四条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项规定,解除劳动合同的,用人单位除应支付劳动者劳动报酬和依法补缴社会保险费以外,还应当按照劳动者在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
  第四十二条 本条例规定的经济补偿金中所称的劳动者的月工资,是指解除劳动合同前劳动者本人正常履行劳动义务的十二个月的月平均工资。劳动者在本单位工作时间不满十二个月的,按照劳动者本人实际工作时间计算月平均工资。
按照本条例第四十条、第四十一条计发经济补偿金时,劳动者月平均工资高于用人单位月平均工资三倍的,按三倍计发。按照本条例第四十一条规定计发经济补偿金时,劳动者月平均工资低于用人单位月平均工资的,按用人单位月平均工资计发,但不得低于当地最低工资标准。月工资的确定按国家有关规定执行。
  计发经济补偿金时,劳动者工作时间不满一年的,按一年计发。
  第四十三条 劳动合同约定的终止条件与本条例规定的解除条件相同的,当事人终止劳动合同时,用人单位应当按照本条例规定的解除劳动合同的经济补偿办法给予劳动者经济补偿。

  第五章 法律责任

  第四十四条 已经存在事实劳动关系,用人单位未与劳动者签订或续订劳动合同的,由劳动保障行政部门责令其限期改正;逾期不改正的,劳动保障行政部门对用人单位按每人处以二百元以上四百元以下罚款,但最高不超过三万元。
在此期间用人单位未缴纳社会保险费的,应当依法补缴;劳动者被解除劳动关系的,用人单位应当按规定支付经济补偿金;劳动者的其他权益受到损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
  第四十五条 由于用人单位的原因订立无效劳动合同对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
  第四十六条 用人单位招用劳动者时,收取或者变相收取抵押金、抵押物、保证金、定金或者扣押劳动者的身份证和其他合法证件的,由劳动保障行政部门责令其限期退还,并可对用人单位处以五千元以下罚款。
  第四十七条 劳动合同签订后,用人单位未按本条例规定向劳动者交付劳动合同文本的,由劳动保障行政部门责令其限期改正,逾期不改正的,对用人单位按每份劳动合同一百元的标准处以罚款。
  第四十八条 用人单位招用尚未与其他单位解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成下列损失之一的,除劳动者本人承担赔偿责任外,用人单位应当承担连带赔偿责任:
  (一)对原用人单位生产、经营和工作造成直接、重大的经济损失;
  (二)因获取商业秘密或技术秘密,给原用人单位造成的经济损失;
  (三)劳动合同约定的其他事项。
  第四十九条 用人单位解除或终止劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿金的,由劳动保障行政部门责令其限期向劳动者支付经济补偿金,并按该经济补偿金数额的百分之五十支付赔偿金。
  第五十条 用人单位终止或者解除劳动合同后,无故不为劳动者办理终止或者解除劳动合同的手续,或者不按规定转递劳动者档案的,由劳动保障行政部门责令其限期改正;逾期不改正的,按照每个劳动者每月一百元的标准对用人单位处以罚款;造成劳动者经济损失的,用人单位应当承担赔偿责任。
  第五十一条 用人单位违反劳动合同约定,不按月足额发放工资,违法要求职工加班加点,以及侵害女职工和未成年工合法权益的,由劳动保障行政部门按有关法律法规予以处罚。
  第五十二条 劳动者违反劳动合同中保守商业秘密和技术秘密的约定,对用人单位造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第五十三条 违反本条例规定,涉及有关法律法规的,依照有关法律法规的规定进行处罚。
  第五十四条 劳动保障行政部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第六章 附  则

  第五十五条 劳动合同当事人因履行劳动合同发生劳动争议,依照国家有关法律、法规的规定处理。
  第五十六条 本条例自2003年1月1日起施行。