“严打”刑事政策的理性反思/杨凡

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 18:27:11   浏览:9900   来源:法律资料网
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“严打”刑事政策的理性反思

杨凡 湖北五峰县人民法院 443400

内容摘要:

“严打”作为一项刑事政策,伴随了我国近20年的改革开放与经济建设历程。面对日益严峻的治安形势,严打政策应运而生,其产生有其特定的社会背景和社会历史条件。严峻的治安形势是其产生的现实基础;对刑事政策认识的混乱是其产生的思想基础;旧体制旧观念尚未消除是其产生的社会基础;传统的法律文化是其产生的价值基础。诚然,“严打”政策在实践中起到了一定的积极作用,但其局限性和负面效应同样不容忽视。“严打”是对法制的破坏与违反,依法从重从快这一“严打”内涵的内在逻辑矛盾对法制的负面影响是显而易见的,集中体现在依法与从重从快二者之间的不可调和性;“严打”无形之中又制造了新的犯罪,犯罪嫌疑人的权利丧失殆尽等。。我国的“严打”是建立在人治基础上的,它破坏了法治的基础,蔑视了法律和程序,因此其对法治建设所造成的负面影响是巨大的,甚至是得不偿失。因此,“严打”何时能摆脱人治思维,更值得我们关注。“严打”最初是非常状态下的非常选择,但是战役不间断的进行到现在,这也表明“严打”政策实际上已经成为我国的一项长期性基本刑事政策。因而,对于“严打”仅是一项权宜之举,不能不提出怀疑。

关键词: “严打” 刑事政策 局限性 理性反思

Abstract

"strike-hard" campaign " has followed reform and opening-up in the past 20 years of our country and economic construction course as a criminal policy. In the face of the severe public security situation day by day, attack severely the policy and arise at the historic moment, it produces its specific social background and social historical condition 。The severe public security situation is its realistic foundation produced ; The confusion known to the criminal policy are their thought foundations produced ; It is its social base produced that the old idea of the old system has not been dispelled yet; Traditional legal culture is its value foundation produced . True, " "strike-hard" campaign " policy played a active role in suring in practice, but its limitation and negative effect can't be ignored either。Attack severely " destruction to legal system and infringement , this " "strike-hard" campaign " inherent logic contradiction of intension negative effect in legal system obvious severely and quickly in accordance with the law, embody a concentrated reflection of in accordance with the law and severely and quickly between the two getting implacable; "strike-hard" campaign " has made new crime again virtually, the suspect's right is exhausted etc.. "strike-hard" campaign " of our country is based on foundation of ruling by men, it has destroyed the foundation governed by law, have despised the law and procedure , So it builds the negative effect caused in ruling by law it is enormous, even lose more than gain. So, when can " "strike-hard" campaign " get rid of the thinking of ruling by men, deserve the close attention of us even more. " "strike-hard" campaign " is an extraordinary choice under an extraordinary state at first, but the campaign goes on incessantly till now, this indicate " "strike-hard" campaign " policy become one long period of time basic criminal policy of our country already in fact too. Therefore, to " "strike-hard" campaign " it is only an expedient act , Have to propose suspecting .
Keyword: " "strike-hard" campaign " Criminal policy Limitation Reason reviewing




“严打”是“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”的简称,是我国进入20世纪80年代以来,面对违法犯罪升级、蔓延而采取的一项重要刑事政策,伴随 了我国近20年的改革开放与经济建设历程。诚然,“严打”在司法实践中取得了一定成效,发挥了一定的积极作用,但是,而对我国:刑事犯罪案件特别是重大案件仍然持续大幅度上升,社会治安问题日增多的严峻社会形势,我们不得不对“严打”政策的理论和实践进行理性反思。
一. 对“严打”的界定
在谈论“严打”之前,我们必须首先对刑事政策有个清楚的了解,刑事政策是为了抗制犯罪而产生的。刑事政策是指国家或执政党为了达到抗制犯罪的目的,依据本国的犯罪总态势并采取刑罚和非刑罚等手段所制定 的一系列方针和策略的总和.
(一)对“严打”的界定
“严打”是“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”的简称。“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”包括实体与程序两个方面。“从重”是指刑事实体而言的,即对特定的严重危害社会的犯罪分子予以相对严厉的制裁。狭义地讲,“严打”的对象是严重危害社会治安的犯罪分子;广义地讲,“严打”的对象是各种严重危害社会治安、严重破坏经济的犯罪分子。从重处罚体现在立法、司法两个方面。“从快”是指刑事程序而言,立法上主要表现为简化程序,司法上主要表现为加快办案速度。
“严打”是我国根据某一领域或某一阶段犯罪态势的发展变化以及抗制此种发展变化的需要而适时调整的具体刑事政策。“严打”诞生于20世纪80年代初期,与世界各国的 “重重”政策基本上是同步的,而促使这一政策出台的主要原因也是犯罪浪潮的高涨。80年代初期,随着改革开放的启动,我国社会由封闭转向开放,社会结构由静态转为动态。由此导致人们利益结构的倾斜和价值观念的变化,各种社会矛盾随之计激化。从那时起,我国的犯罪率基本上呈逐年上升的趋势。依照我国犯罪态势有5次高峰的说法,第5次高峰从20世纪80年代中期持续至今,已达20余年,时间之长可谓高峰之最。不过,持续的犯罪高峰并未改变犯罪的基本成因,犯罪源于社会矛盾仍是对这一时期犯罪原因的合理解释。事实上,我国自上世纪80年代开始,特别是90年代市场经济体制的初建,我国就一直处于经济转型,社会转轨的大变动时期。社会大变动导致固有矛盾的大暴露和新型矛盾的大泛滥,基于犯罪是各种社会矛盾激化的综合反映的认识,持续上升的犯罪应该是不足为怪的。
我们应该理智的善待“严打”,在刑事政策视野中给予“严打”以准确的定位。
第一:“严打”应该具有目的性。如前所述,刑事政策的目的是抗制犯罪,包括控制犯罪态势、改造已然罪犯、预防各种犯罪等三项而言。“严打”是一项具体的刑事政策,其目标应该定位在控制犯罪态势上,依靠“严打”控制犯罪态势必须把握两点。一是惩罚犯罪的及时性,即尽量缩短犯罪实施与刑事司法运行之间的时间间隔,增强刑事司法的权威,提高“严打”的司法效率。二是犯罪惩罚的不可避免性,即尽量破除犯罪人侥幸心理,树立权威的刑事司法,展示“严打”的司法效率。
第二:“严打”应该具有法律性。这主要是指“严打”不是随心所欲的滥打或无原则的狠打,而是在严格执行实体法和程序法的前提下,适当从重从快。“严打”的法律性是“严打”本身固有的特征,强调“严打”的法律性,就是要把“严打”与“严格执法”统一起来,在坚持刑法基本原则的前提下,提高办案水平,适当从重量刑。
第三:“严打”应该具有综合性。即要把“严打”视为一个由多方参与的系统工程,主要包括“严打”前因素、“严打”中因素、“严打”后因素。“严打”前因素主要考虑为刑事司法活动提供周密的法网支持,“严打”中因素主要考虑刑事司法机关的通力合作,“严打”后因素主要考虑巩固“严打”成果。
第四:“严打”应该具有针对性。刑事政策因犯罪而生,故而,刑事政策也要为犯罪而活,即适当调整。这种调整的形态之一就是基本刑事政策 与具体刑事政策的分野。“严打”只是特定阶段对特定领域的一项具体刑事政策,具体刑事政策会因各国具体国情的不同而有较大差异,其趋同的可能较小。但就“严打”而言,有一点各国基本上是一致的,即“严打”的对象应局限于严重刑事犯罪。
第五:“严打”应该具有层次性。“严打”作为一项具体刑事政策,应该包括定罪政策、量刑政策、行刑政策三个层次。从定罪方面来看,我国新刑法的罪名数由130个增至413个,可以说,犯罪化是我国新刑法在定罪政策上的主导取向;从量刑方面来看,刑法典赋予了审判人员一定的自由裁量权,使“严打”政策在此体现的最为突出,在量刑中,贯彻“严打”政策关键是把握好“从重处罚”的尺度;从行刑方面来看,“严打”政策的贯彻应该是“严格执法”。
(二)“严打”与刑事政策的关系
刑事政策的重要内容之一就是立足于当前的社会治安状况,调整刑法打击的重点和力度,以有效打击犯罪,维护社会秩序。“严打”体现了刑事政策的要求,而刑事政策与刑事法律是紧密联系在一起的。一方面,刑法的惩治效能要通过法律的实施来实现,而法律的实施受到很多因素的影响,其中受到刑事政策的影响尤甚。“严打”实际上是对特殊形势的特殊反应,是基于客观情况的变化对刑法打击重点和打击 方向的调整,是刑事政策指导刑事法律实施的具体表现。
另一方面,刑事政策如同其他社会政策一样,也要根据不同的社会治安状况制定,并随着犯罪现象的发展而变化。犯罪现象作为一种特殊的社会现象,不是按部就班的向前发展,而往往受社会、法律及自然等方面因素的影响呈现出复杂多变的态势。“严打”正是依据总体犯罪状况的变化,适时开展专项斗争,有针对性的确定打击重点,组织不同规模的集中打击犯罪活动。
二.“严打”产生的条件:
任何一项刑事政策的制定都有其产生的思想和社会基础,都是基于现实的需要。“严打”作为我国的 一项具体刑事政策,当然也不例外,离不开它特定的时代背景。
(一)现实基础-----严峻的治安形势
从我国建国以来的历次“严打”来看,提出的时机无不在社会治安状况严重恶化时期。没有犯罪状况的严重性也就没有“严打”产生的现实合理性[1]。在1983年当时是国门初开,经济开始转型,经过文革十年浩劫,滋生了一大批犯罪分子,这些犯罪分子活动猖獗,破坏社会治安,危害人民的生命财产。在一段时间内,我们还没有进行一次全面的清理,相当大的一不分犯罪分子没有受到应有的法律制裁,严重扰乱了社会治安秩序。严峻的客观形势,迫使人们不得不开拓视野,寻求新的犯罪对策,依靠全社会力量,采取多种手段预防犯罪,治理罪犯,教育青少年已成为不可逆转的实践活动。1981年中央召开京、津、沪、穗、汉五大城市治安座谈会议,对新的犯罪对策思想做了高度的概括,在《会议记要》中明确提出了“全党动手,实行全面综合治理”这一新时期的刑事政策。同时对这一政策做了详细的阐述,对于极少数杀人犯、放火犯、抢劫犯、强奸犯、爆炸犯以及其他严重危害社会的犯罪行为依法从重从快处罚;对于大量的有轻微违法犯罪行为的人,既不判罪劳改,也不送去劳教,而是依靠全党依靠全社会力量,加紧进行教育、感化、挽救工作,预防犯罪。对于一部分现行刑事犯,依据轻重,区别对待。该劳改的就劳改,该逮捕的就逮捕,该判刑的就判刑。1982年中共中央《关于加强政法工作的指示》中再次肯定和强调了“必须加强党的领导,全党动手,认真落实‘综合治理’的方针”,同时指出要综合治理的中心环节是青少年教育,综合治理要发挥各方面的作用,要采取思想的、政治的、经济的、法律的各种措施和多种方式。应该说,这一时期面对严峻的治安形势,我国已经提出了完整的刑事政策,即社会治安综合治理的总政策和两极化政策。应该说,“严打”刑事政策的提出并实施,对于维护当时非正常的治安起到了一定的积极作用。
(二)思想基础-----对刑事政策认识的混乱
我国在70年代末80年代初提出了依法从重从快严厉打击严重形势犯罪的方针,与“重重”相近。对轻微违法犯罪青少年实行教育、挽救、感化的方针,与“轻轻”相近。我国社会治安综合治理的刑事政策与现代刑事政策精神是一致的。但是,由于受到旧的思维定势的惯性影响,加之对现代刑事政策思想掌握的不准,因而,一度出现了对刑事政策理解、执行混乱的状况。由于我们对综合治理方针的理解带有片面性,把大量的工作放在预防犯罪和教育、感化上,没有很好运用专政的威慑力量。该杀的没杀,该逮捕的没有逮捕,该判的没有判或轻判,使犯罪分子气焰更加嚣张,更加肆无忌惮,到处为非作歹,残害人民。“坏人神气,好人受气”人民群众缺乏安全感,批评政法部门“软弱无能,心慈手软”。有的人对阶级斗争心有余悸;有的人认为,既然对社会治安实行综合治理,就不必再提出依法从重从快惩处严重危害社会的现行犯罪;有的人把依法从重从快的方针说成是搞“惩罚主义”、“报复主义”、“重刑主义”,以上这些思想认识上的混乱,造成了实际工作中对刑事犯罪活动打击不力,严重刑事犯罪活动越来越猖獗的后果。不少地方犯罪分子逞凶肆虐,无所顾忌,许多犯罪团伙横行城镇乡村,无恶不作。为澄清一些模糊的认识,纠正打击不力的倾向,更好的贯彻和落实综合治理的各项措施,出台了“三年为期,三个战役”的集中统一行动的决策,并取得了明显的效果。可见,对于现代刑事政策理解不全面或不顾国情,照搬照抄国外的刑事政策是不可取的,难以指导实践的,对治理犯罪是不利的。因而,严打决策的出台,在一定程度上纠正了对刑事政策片面理解的错误倾向。
(三)社会基础----旧体制旧观念影响尚未消除
我国的刑事政策是国家本位型的刑事政策,在传统观念与现代观念博弈过程中,现代刑事政策由于它生长的土壤和条件不完全具备,必定面临着冲击和挑战。一是受国家至上观念的冲击,难以形成国家和社会的二元格局。改革开放之前,计划经济条件下形成大政府和小社会,全能政府的格局并没有改变。国家至上观念仍在起统率作用。在这种观念指导下,只是国家领导下的发动,并不是市民社会的自发启动。公民缺乏参与热情,只是消极受领任务,事不关己,甚至袖手旁观,任由犯罪者横行。国家的主动性积极性和社会的被动性消极性相互抵消,犯罪问题日益突出,犯罪形势愈加严峻。二是受群众运动惯性冲击,难以形成法制社会的良性机制。虽然我国于1980年至1982年先后制定《刑法》、《刑事诉讼法》,但由于新法刚刚颁布实施,一些司法工作人员还不完全掌握和熟悉,出现了对刑事犯罪打击不力的现象。改革开放对社会治安产生了一些冲击和震荡,刑事犯罪活动突出,甚至出现了不正常状况。三是收阶级斗争观念的影响,难以形成“预防犯罪,治理犯罪”的稳定格局。虽然在十一届三中全会以后,全国的工作重心由阶级斗争为纲转移到经济建设上来,阶级矛盾已不是社会的主要矛盾。但在政法机关仍然习惯于阶级斗争的思维,尽管我们一直在反“左”,但宁左勿右的观念仍然根深蒂固。严重刑事犯罪分子是带有敌我矛盾性质的问题,对他们决不能心慈手软,必须动用专政的手段实行严厉打击。按此逻辑惩办与打击是首位的任务,预防犯罪,治本之策只能放在次要的地位,为了取得治理的犯罪的实效,也可以本末倒置。
(四)价值基础----传统的法律文化
在中国的他法律文化中,“法”始终是权力的附庸,是以统治者意志为转移,可以随意运用的工具,是执行君主专横意志的强暴手段。法并不是至高无上的,也不是普遍的秩序,它听命于权力,从来都是统治者的镇压工具,而不是捍卫民众权利的武器。正如严复所说“中国法直刑而已,所以驱迫束缚其臣民,而国君得以超乎法之上,可以益用法易法,而不为法所拘。夫如是,虽有法,亦成专制而已”。深刻的指出了中国传统者支配法律的历史传统,由于过分强调统治阶级的意志,忽视人权的保障,缺乏应有的独立价值。传统法律文化中的法观念与我国当时法律的概念在内涵上并没有实质的区别,无非都是统治者贯彻和实施其统治的工具而已 。在这种文化氛围中,“严打”的出现具有一定的历史必然性。几千年的法律文化传统是“一种具有深厚社会文化基础的观念一旦形成,必将极大的作用于历史,即使在最初的条件已经消失,相应的制度已经改变的 情况下,它也可能长久的存留下去,无形之中左右人们的思想和行为。”【1】
三.“严打”存在的局限性:
面对改革开放后始料未及的严重犯罪问题,我国分别在1983年、1996年以及2001年在全国范围内进行统一部署,实行“严打”。加之各项专向斗争、治理整顿和季节性严打,以及各省市所组织的局部性“严打”,可以说“严打”方针浓缩了我国近20年犯罪治理的经验与教训。在历次的“严打”斗争中,官方报道的刑事案件破案率、抓获犯罪人数目、判刑人员数目等统计数据在向我们传达着同一个信息--------经过运动化、战役式“严打”斗争上的洗涤,我们将再次回到20世纪五六十年代低犯罪率的清平社会。 然而,事实却并非如此。随着我国社会总体转型的深入,刑事案件在总体趋势上处于高速增长阶段,而并非只是“反复”和“反弹”[1]那样依然可以乐观的状况。就实际而言,20年的“严打”不仅没有实现“社会治安根本好转”,“恢复但五六十年代的最高水平”的既定目标,反而离我们越来越远,同时,“严打”所带来的种种社会不公平使其遭到理论与实务的双重质疑。
(一)“严打”对法制的违反与破坏
我国“严打”概念的内涵并不是一成不变的,最显著的变化是将其由“从重从快”演进为“依法从重从快”。“依法”的突出和强调在一定程度上摈弃了以往长期人治下的法律虚无主义影响,逐步顺应了建设现代法治社会的要求,无疑是一种历史的进步。但是,即使是这样,“依法从重从快”这一“严打”内涵的内在逻辑矛盾对法制的负面影响仍然是显而易见的,集中体现在“依法”与“从重从快”二者之间的不可调和性。
刑法哲学追求的三大价值目标是公正、谦抑、人道[2]。与之相适应,我国刑法确立了罪刑法定”、“罪刑相当”的实体法价值原则,上述原则所蕴涵的“刑之法定,罚当其罪是指对犯罪行为量刑的各种情节均由《刑法》加以规定,当轻则轻,当重则重,而不得因刑法规定以外的其他事由对犯罪人加重或减轻处罚。刑法的人道性和谦抑性更是要求“可罚可不罚者,不罚;可判可不判者,不判。现行《刑事诉讼法》所确定的诉讼期限体现着打击犯罪的及时性与保障无辜者不受刑事追究的双重价值。在两种价值之间,过分的夸大任何一个方面都将是非常危险的,而“依法从重从快”却要求司法机关在严打过程中要依法同时又要从重从快,这显然是一个无法两全的逻辑难题。刑法谦抑性和人道主义所阐释的“能不判的就不判、能不杀的就不杀与从重从快所要求的可捕可不捕的,捕;可判可不判的,判。法定诉讼期限要求的当快则快,当慢则慢与严打中一味求快之间的内在矛盾显然无法协调与统一。依法与从重从快之间的矛盾,反映出在由计划经济向市场经济转型过渡的今天,法律至上与法律虚无主义两种价值观念的深层次冲突,法治与人治两种治国策略的痛苦抉择。
(二)严打与严格执法,打击犯罪的混淆
严打就是依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动。但是,作为具有阶段性、运动化、战役性特点的严打,与日常工作中的严格执法,打击犯罪两者之间究竟有何区别呢?如果两者都解释为严格依法,打击犯罪,那么作为非正常状态的严打其存在是否还有必要?其自身的独立价值如何体现?如果将两者的区别界定为严打期间应该从重从快,非严打期间必须严格执法,这是否又回到了1983年“严打”无视法律“从重从快”打击犯罪的老路?其结果必将重新导致法律虚无主义的盛行,这对于我国刚刚起步的司法改革显然是不利的。“严打”内涵的内在逻辑矛盾,象一道选择题,将选择的主动权完全交给了司法实践部门,其结果不难想象的。司法机关或一味强调打击犯罪的效果和诉讼效率,无视法律的“从重从快”,忽视对无辜者人权的保障,导致案件质量下降,冤假错案增多;或是理解为“严打”期间要严格“依法”,非“严打”期间就可以放松执法,导致养虎为患。2001年9月3日,雅虎新闻网转发了这个新闻社的一则消息,题目是《“严打”三个月破案率100%,到底是功绩还是失职》。这篇报道说,“据报载,某市公安局在最近3个月内破获各类刑事案件1 228起,打掉公安挂牌的黑社会性质的犯罪集团4个、黑恶犯罪集团21个、抓捕逃犯41名,重大案件破获率100%。《这个青年报》刊登读者来信质问:到底是功绩还是失职?黑社会性质的反组集团和黑恶势力并非一天形成,少则一两年,多则三五年。为什么我们的公安部门不能将其控制、消灭于萌芽状态?难道该市的这些犯罪集团都是在严打这一两个月内形成的?
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一、土地一级开发的概念
土地一级开发也称土地储备开发、土地整理、土地综合整治、土地成片开发等,目前尚无统一的学理定义,各地具体政策与法规与规章的规定也不同。归纳而言,土地一级开发是指由政府或其授权委托的企业,对开发范围内的土地统一进行征收、拆迁、安置、补偿以及市政基础设施建设,以达到土地出让条件的行为。相对而言,通常将土地出让后进行的房地产建设称为二级开发。
土地一级开发这一概念是在北京市2000年12月8日通过的《中关村科技园区条例》中正式出现的。2001年4月30日,国务院在《关于加强国有土地资产管理的通知》中指出:“为增强政府对土地市场的调控能力,有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。”之后,土地储备开发制度得到快速发展,成为我国一项基本土地制度。

二、各地关于开发商参与土地一级开发的相关规定
目前我国并无统一的关于土地一级开发的法律、法规和规章,但各地方政府均有自己的规定,各有特色。下面就几个比较有代表性的省、市的有关土地一级开发的规定进行简要介绍:
1、北京市
北京关于土地一级开发的法规主要有:《北京市国有建设用地供应办法(试行)》、《北京市土地储备和土地一级开发暂行办法》、《北京市土地一级开发及经营性项目用地招拍挂出让流程示意图》等。北京土地一级开发的模式为政府主导型和企业主导型两种土地一级开发模式并存。开发商可通过以下两种方式参与一级开发:政府委托管理,即开发商受托负责土地开发具体管理,按照规定开发商的管理费用不高于土地储备开发成本的2%;政府委托开发,即开发商受托负责实施土地开发,包括负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施,按照规定开发商利润率不高于预计开发成本的8%。2009年之后,北京市的土地一级开发的开发模式逐渐转变为政府主导型,开发商参与土地一级开发的机会越来越少,逐渐淡出。
2、上海市
上海是最先试水土地储备制度的地方政府。与北京模式不同,上海主要是由政府授权直属的多家大型国有企业进行土地一级开发。土地开发企业隶属于政府,代表土地储备中心行使土地储备职能。 上海的相关法规有《上海市土地储备办法》等。
3、重庆市
重庆的土地一级开发模式属于典型的政府主导型模式。土地一级开发的主体是重庆市政府,代表市政府实施一级开发的机构是几个国有控股企业。出让所得综合价金扣除应支付的土地储备开发成本后的10%,作为土地储备开发发展专项资金存入土地储备开发资金专户。
4、成都市
成都市关于土地一级开发的规定是《关于积极引进和规范社会资金进行一级土地整理意见的通知》。该通知主要内容包括:
首先,规定一级土地整理是依据土地利用总体规划和城市总体规划,按照城市、区域功能定位和经济社会发展要求,对新征收土地、旧城改造土地实施成片整理、征地补偿、拆迁安置、土地平整,完成地上及地下市政基础设施、城市公共公益配套设施建设,按期达到土地出让标准的土地初级开发行为。
其次,强调市政府对储备土地的统一开发管理。市土地储备中心纳入储备范围的土地,未经市政府批准,各区不得引进社会资金进行一级土地整理。
第三,引入竞争机制。一级土地整理项目范围、规模、内容明确后,应积极引入市场竞争机制,以招投标或挂牌方式确定投资商。
第四,采取土地收益梯度分成方式。保证土地成交价格越高、政府收益越大的动态收益分配机制。
5、海南省
海南的土地一级开发特点是:资源丰富,竞争者较少,政策优惠。2006年海南省出台的《关于规范企业参与土地成片开发的通知》指出:“土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分,按照市、县政府所得不得低于30%的比例,确定市、县政府与主开发商的分成比例。”海南土地一级开发商最高可以得到70%的利润,与其他地区相比,这一政策非常具有吸引力。但2010年春节前后,海南房地产被热炒飙升,估计近期海南国土部门会出台相关政策,土地一级开发模式可能也会逐渐发展为政府主导的模式。

三、开发商参与土地一级开发应注意的法律问题
1、项目合法性问题
对于土地一级开发商来说,在投资开发土地一级开发项目时,首先需要考虑的问题是土地一级开发项目是否合法。由于目前国家对土地一级开发没有法律层面的规定,各地规定并不一致,而且各地地方政府操作也比较乱,实践中有些项目的合法性方面存在问题。若项目合法性方面存在瑕疵,将会给开发商带来很大的潜在法律风险,因此,开发商应重视项目的合法性问题。开发商可主要从以下几个方面对土地一级开发项目的合法性进行审查:
(1)项目是否符合城市总体规划和土地利用总体规划
实践中,有些地方政府急于进行城市建设,甚至在城市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准的情况下,就委托开发商开始进行土地一级开发,这对于开发商来说风险很大,若将来城市总体规划和土地总体利用计划得不到批准,地方政府又无力偿还开发商已发生开发的成本,开发商将面临投入资金无法收回的风险。
(2)立项文件的合法性
开发商在签订合同之前应认真审核项目立项文件的合法性,比如是否经有审批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,等等。在实践存在着一些须经省级政府批准但只有地方县级政府或经济开发区管委会的批文的情形,若出现上述情形,开发商须对立项文件进行补充和完善。
(3)其他相关项目文件的合法性
开发商还应认真审核其他项目文件的合法性,比如控制性规划文件是否已经批准,征地拆迁文件合法性等。另外,开发商为外商投资企业的,须注意审查自身是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。

2、签约程序问题
综合分析各地有关土地一级开发的规定,大多规定政府要求通过招标方式确定土地一级开发商。但实践中,很多地方政府并未严格遵守招标确定开发商的程序,而是直接与开发商签订土地一级开发协议。对于开发商来说,则须注意签约程序的合法性,以防上级政府以未通过合法程序而不认可开发商的一级开发主体地位。就此问题,即使地方政府已就一级开发事宜与开发商协商一致,开发商也应建议地方政府按照规定通过招标形式签约。当然,由于有关土地一级开发的地方规定并非属于法律或行政法规层面,即使不通过招标形式通常也并不会因此导致一级开发合同无效。

3、开发商应把握的土地一级开发合同中的要点
开发商签订一份内容完善的土地一级开发合同,能够有效防范土地一级开发过程中的各种风险,比如拆迁难风险、政策变化风险、土地出让价格风险等。从开发商的角度而言,签订土地一级开发合同时应注意把握以下要点:
(1)约定征地拆迁安置补偿工作由政府负责承担
对于开发商来说,在目前国情下很难自主完成拆迁安置补偿工作。在此情况下,开发商应要求在土地一级开发合同中约定征地拆迁安置补偿工作由政府方面承担,开发商只负责承担相关费用。通常情况下,开发商可采取如下两种方式承担费用:政府包干和据实支出。政府包干,即开发商与政府约定一个包干费用,由政府包干完成征地拆迁安置补偿工作。据实支出,即开发商根据政府拆迁安置工作的进展逐步据实支出费用。开发商可根据项目具体情况决定采取适当的费用承担方式。
(2)约定分期分块滚动开发、减轻资金压力
对于开发商来说,土地一级开发占用资金量大、周期长、利润率低,因此,若想减轻资金压力,可在合同中约定采用分期分块滚动开发的方式,即将项目范围内的土地,根据规划情况分割成不同的区域地块,按照优先顺序分期先后投资开发各区域地块,成熟一块、出让一块,出让后收回成本和收益再投入下一区域地块,这样滚动开发可有效减轻资金压力,同时也可降低投资风险。
(3)约定政策变化时由政府承担责任
政策变化风险对开发商来说是不可预知的风险,比如国家或上级政府对项目规划作出重大调整或被撤。对于该等风险,开发商可在合同中约定由政府承担政策变化风险。但须注意的是,在约定土地出让收益分成方式时,若项目重大调整或被撤时尚无土地出让收入,则存在开发商投资回报落空的风险,在此情况下,须明确约定政策变化时开发商收回资金和收益的方式。
(4)约定土地开发成本的组成
土地开发成本是土地一级开发合同重要条款之一,开发商订立合同时必须明确约定。通常情况下,开发商应将就土地一级开发项目支出的所有费用均计入土地开发成本。但须注意的是,开发商计入的成本最终须经政府审核确认,若开发商的某项支出政府审核后不认可,且也未在合同中列明,开发商将不得不自行承担该等费用。同时,在合同中列明土地开发成本有利于开发商预估和控制项目投资总额,也可使开发商有理由拒绝投入政府要求承担的合同中未列明的费用。
值得注意的是,各地政府规定的土地开发成本(主要包括征地拆迁补偿、市政基础设施建设费用等)虽然大致相同,但也有很多不同之处,开发商须根据各地规定灵活掌握。比如,对于融资成本(贷款利息)各地约定就不一致,北京相关规定中明确规定土地开发成本包含贷款利息,而成都相关规定中就明确约定不能将融资成本(利息)作为开发成本。
(5)约定收益分配方式
对开发商来说,可根据项目具体情况约定不同的收益分配方式。通常情况下,土地一级开发的收益分配方式有如下几种:
A.固定收益:开发商的投资收益=土地开发成本×固定收益率。也可约定每年固定收益率,按每年投入的开发成本计算投资收益。相对下述按比例分配收益方式而言,开发商采用固定收益率方式,资金及收益收回的安全性较高,可有效规避土地出让价格风险,但通常收益率不会太高。
B.按比例分配收益:开发商的投资收益=(土地出让收入-土地开发成本)×开发商分配比例。相对于固定收益方式而言,按比例分配收益方式中开发商收益比例通常较高,而且关键是有利于开发商受让开发项目中出让地块的国有建设用地使用权,进行二级开发。实践中,很多开发商参与土地一级开发就是为了便于二级拿地,采取按比例分配收益方式,可使一级开发商在土地出让竞价中处于非常有利的地位,因为土地出让价格中含有一级开发商按约定比例可分取的收益,土地出让价格越高一级开发商可分取的收益也越多。但采取该种方式,开发商须注意防范土地出让价格风险,有必要约定出让价格低于开发成本时的处理方法和责任承担。
C.固定收益+按比例分配收益:开发商的投资收益=固定收益+按比例分配收益。这种方式具有上述两种方式的优点,开发商既保证了固定收益,又有参与分配的权利,但政府通常会相应调低固定收益率和收益分配比例。

国务院办公厅关于成立全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动领导小组的通知

国务院


国务院办公厅关于成立全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动领导小组的通知

国办发〔2010〕49号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
国务院决定,从2010年10月至2011年3月,在全国集中开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动。为加强对专项行动的组织领导,保证各项任务落到实处,国务院决定成立全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动领导小组(以下简称领导小组)。现将有关事项通知如下:
一、领导小组的主要职责负责
领导全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动,推动建立长效工作机制;督促检查各地区、各部门专项行动落实情况;督办侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品重大案件。
二、领导小组的组成
  组 长:王岐山  国务院副总理
  副组长:陈德铭  商务部部长
      毕井泉  国务院副秘书长
      田力普  知识产权局局长
  成 员:蔡名照  中央宣传部副部长
      张晓强  发展改革委副主任
      奚国华  工业和信息化部副部长
      刘金国  公安部副部长
      姚增科  监察部副部长
      赵大程  司法部副部长
      张少春  财政部副部长
      张桃林  农业部副部长
      姜增伟  商务部副部长
      欧阳坚  文化部副部长
      刘 谦  卫生部副部长
      黄淑和  国资委副主任
      李克农  海关总署副署长
      解学智  税务总局副局长
      付双建  工商总局副局长
      刘平均  质检总局副局长
      赵 实  广电总局副局长
      阎晓宏  新闻出版总署副署长
      张建龙  林业局副局长
      甘绍宁  知识产权局副局长
      李宝荣  国管局副局长
      袁曙宏  法制办副主任
      王国庆  新闻办副主任
      边振甲  食品药品监管局副局长
      熊选国  高法院副院长
      朱孝清  高检院副检察长
三、领导小组办事机构的设置
领导小组办公室设在商务部,承担日常工作。办公室主任由商务部副部长姜增伟兼任。
                             国务院办公厅
                           二○一○年十月二十六日