违法——鼠夹上的蛋糕

法律是什么？

我上初中的时候就学过：“法律是由国家制定或认可，反映了统治阶级的意识……”当我从国内最著名的法学院毕业时，我明白了法律真实的内涵。

没有规则不成方圆，世间万物皆有法则，何时生，何时长，开花、结果都按其时令，这是最基本的自然法则。“物竞天择，适者生存”是生物进化的法则，这种法则以生存为唯一要素，所以显得极为残酷。对一些高级动物来说，显然他们有更高的法则，譬如猴子，有东西吃，一定是猴王先吃，有漂亮的母猴子那一定是猴王的妻妾，这就是猴子的法则。这种“强者为王，唯王独尊”的法则，人类在混沌之初其实也是遵循这个法则。

文明进步到现在，如果法律还是体现少数人的利益（统治阶级的利益），那绝对是行不通的，因为人类早已经走出了混沌之初。法律是什么？百多年前早就有成熟的定论：“法律的功能是管理公共秩序，法律体现的是最大多数人最大的利益……”

什么是违法？
法律来源于最基本自然的规则，同时永远不能背离基本自然的规则，法律背离这个基本规则，那么法律本身就是违法的。如果法律规定：可以将民众半夜从家里扔出去，然后将他借以避风遮雨的房屋给推平，那么这种法律本身就是违法的；如果法律规定，可以将农民赖以维系全家生命的土地强行征用，而又可以不合理补偿，那么这种法律就是违法的……因为这些法律都违背了基本的自然法则，影响、剥夺了民众基本的生存权利。制定的“法律本身违法”这是违法的第一种情况。

违法的第二种情况是违反了法律的规定，简单说就是不按法律办事，其实真正的判断却不是这么简单。法律界认为：“不合法即违法，不违法即合法”，这象是车轱辘话，逻辑上犯了循环的错误，说了白说，其实不然，这是从两个角度去看问题，譬如《土地法》规定：“征用基本农田或基本农田以外的耕地超过三十五公顷的由国务院批准。”如果省政府批准基本农田的征用将是违法的，如果省政府批了征用三十五点一公顷耕地也是违法的，这叫“不合法即违法”；譬如法律没有禁止非婚姻的同居，尽管这样的同居为世俗观念不认同，但是这并不违法，这就是“不违法即合法”。“不合法即违法”显得比较严格，而“不违法即合法”则要宽容得多。对于政府机关则需要严格他们的办事规则及程序，要求他们严格依法律办事。

评判法律的标准是是否符合“最大多数人的最大利益”，这是非常技术性的问题，我们常常看到我国立法良好的出发点却是事与愿违。因为我国法制水准低下，违法的第一种情况“法律本身违法”其实也不少见，这种情况需要进行非常专业的分析，不是本文讨论的问题。本文要讲的是第二种违法情况：“违反法律规定”的违法。

违法的代价
植物违反时令，应该在春季开的花，却在秋季就开了，这花一定结不了果子，这是自然的惩罚。小猴子不知天高地厚抢吃猴王的第一口，一定招来一顿暴打，人若是违反法律规定，当然也要受到法律的制裁。一般来讲每部法律最后一部分规定的是法律责任，即规定如果违反了法律规定应当承担的责任。

在我国，违法者可能要承担三个方面的责任：一、民事责任，侵犯了其他人民事方面的权利，就要承担民事责任，民事责任承担的方式为：停止侵权、排除妨碍、赔礼道歉、赔偿损失等。赔偿损失为承担民事责任主要的方式，国外有惩罚性的赔偿，如果那家开发商胆敢半夜以黑社会的行为将民众的房屋拆除，那么这家开发商可能面临巨额的赔偿，不仅此次开发的利润，连以往的利润都要赔偿出去。

二、行政责任，违反法律规定还要面临行政机关的处罚。这个处罚包括：罚款、警告、没收违法所得、吊销营业执照等。譬如《土地法》第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”

三、刑事责任，刑事责任是最为严厉的，违法者要被剥夺人身自由（判处有期徒刑），甚至剥夺生命权（判处死刑），还有可能被罚款（刑法里叫罚金）。譬如《刑法》第三百四十二条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

以上三种责任是叠加的，也就是说如果违法可能同时受到三种处罚，可见从法律规定来看其实在我国违法的代价是非常高的。

为什么要违法
我国法律制度不能说非常不完善，基本的规范都是有的，处罚也不能说不严厉，许多国家都废除了死刑，我国刑法还有九十多条罪名致人于死地，可是为什么还是要违法呢？

违法的根本原因是一个字“利”，“利”是促进社会发展的源动力，但是当“利”只被少数人获得时社会就失去了公正性，社会危机随之爆发。所以政府需要做的事情就是要维护最大多数人的最大利益，建立完善的社会制度，让任何人都可以合法的追逐其个人的利益，同时又不让其侵犯其他人的利益，对于违法者要坚决给予打击。

违法其实就是侵犯其他人或公众的利益为自己谋取利益。违法是要受到打击的，为什么还是要违法呢？其实每个人都是有“经济”头脑的，做任何一件事情都会用“经济”去考量，当一件事情付出的成本要大于收益，没人会去做，当收益大于成本时，一定有人去做。

我们听到过好几次这样的报道，开发商以黑社会的手法半夜将拒绝拆迁的人全家捆绑起来扔出家门，推土机直接开过去将房子给铲平了。当公众对这种事情表示惊愕时，我们来分析一下，开发商为什么敢如此妄为。这样严重违法行为，当然要受到处罚，他们得到什么样的处罚的，我们没有再听到下文。就算他们得到最严厉的刑事处罚，给他们判刑，这些人应该在开发商那得到更多的补偿，使他们认为值得为此去坐牢。而开发商更值得这样去做，拒绝拆迁他们的损失每天以几十万计算，采取这种办法他们只需要花一些钱安抚具体做事的“兄弟”，再拿出一点点钱赔偿半夜被轰出来的人，这些钱可能比他们一天的损失还要少。这件事情虽然是严重违法的，但是对开发商来说，他们付出的是很小的成本，获得的却是巨大的收益，这件事情非常值得去做，这样的违法事情以及变种版本的故事以后还会发生。

单从我国现行的法律规定来看，做违法的事情收益肯定是要小于成本的，可是大量侵犯民众的违法事情存在，又如何解释呢？还有另一个深层次的问题，两个字“执行”。法制是一个系统的工程，最少包括法的制订、法的执行、法的监督。法律制订得再完善也只是一纸空文，如果没有执行，那么国家的权威也将大打折扣。就象在稻田里立了一个稻草人，不仅起不到任何的作用，最后还要受到鸟儿的嘲弄（作者曾经在另一篇文章中慨叹《土地管理法——法律稻草人》）。

在法律的执行过程中至少存在这几个不为普通公众洞悉的问题：1、法律执行本身的效率低下，使法律的作用极大降低。谁都知道自古以来杀人是要偿命判死刑的，可是当案件的破案率只有10%不到的时候，杀人者心里就有了极大的侥幸。2、执法的慈父效应，使法律威严扫地。说起来声色俱厉，可是执行起来心慈手软，或者干脆闭上眼睛，假装没有看见，这种现象姑且叫个好听的名字称为“慈父效应”。想想杀人后本来就难为人所知，即使发现又能通过打点“知府大人”，案件获得轻判，这时他杀人就要明目张胆了，这时的法律对他已经没有什么作用了。有关土地法的故事我听到许多，国家一再三令五申，一再给予大限的日期，可是能给开发商什么威慑？他们在酒吧中笑谈，等限期过去。

本人曾经做过一个案件，有人在北京海淀区看中一套高档住房，他几乎一次性交了全部的款项，准备搬进去过新年，可是开发商非要交完全部房款才让他住进去。当时这个小区的业主几乎有一半联名起诉这家开发商，这人也加入了起诉的人群，到法院才知道，他所买的房子早就被法院查封。后来开发商给他发了函，首先申明自己已经没有了钱，第二告知他可以退房子。这无疑在示威：“退房随便，退钱没门！”如此的无赖！如此的张狂！在这个开发商眼里那有法律。是没有法律可以制裁他吗？不是的，是法律得不到有效的执行。

违法，鼠夹上的蛋糕
上文我们分析了为什么违法，因为有利益的存在，可是违法是要受到严厉的制裁的，违法最终是得不偿失的。这就像老鼠夹子上的蛋糕，蛋糕很好吃，可是吃了以后会被夹子夹住，弄不好性命都没有了，这老鼠们都知道。可是夹子上的蛋糕总是被吃掉，却从来打不着老鼠，蛋糕反而养肥了硕鼠，这是鼠夹子的悲哀。有人专靠违法谋取巨大的利益，而法律却根本不去制裁，这是法律的悲哀，最终也是国家和生活在这个国家里民众的悲哀。

作者：周郎，律师，电话：010-51662214，电子邮件：68498888@sohu.com。个人网址：http://www.srls.cn



对动产抵押权与留置权并存时，留置权人优先受偿问题的思考

中国政法大学2002级法理学专业硕士研究生 姬晓红

一、 抵押权和留置权的区别
抵押权和留置权作为两种典型的物保方式，都旨在利用物的交换价值保障债权的实现，但是二者存在着诸多的不同。具体而言，表现在如下几个方面：
（一）两个物权的性质不同
抵押权是典型的约定担保方式，是按照当事人之间的约定而设立的，非经约定，不产生抵押权。而留置权是法定的担保物权，是依据法律的直接规定而设定的一种物权担保方式，当事人之间不能以协议的方式来设定留置权。
（二）两物权的标的与债权的标的之间的关系不同
抵押权的标的物与债权的标的物之间是没有牵连关系的，抵押权的标的物必须是原来债权标的物以外的财产。而留置权的标的同时也是债权的标的，也就是说债权的成立与留置权的标的物之间有着牵连关系。
（三）二者并非都具有追及效力
抵押权是具有追及效力的，当抵押人将抵押物转让给他人时，抵押权人可以基于抵押权对抵押物行使权利。当他人侵夺抵押权人对抵押物的占有时，抵押权人也可以基于抵押权追回抵押物；而留置权没有追及效力，留置权的成立以占有债务人的财产为要件，如果留置权人丧失了对留置物的占有，留置权即归于消灭。留置物的占有被侵夺时，留置权人对于侵夺人不得基于留置权而请求其返还留置物，只能基于合法占有请求返还留置物。
二、 动产抵押权与留置权的竞合
按照两者设立时间的先后，动产抵押权和留置权并存通常有以下两种情况：
（一）抵押权设定在先，留置权成立在后
其具体的表现形式为A将某动产抵押与B，后来因为加工、修理等事由，A与C发生了债权债务关系，因A不能如期清偿债务，C将该动产留置。
(二)留置权成立在先，抵押权设定在后
根据抵押权设定人的不同，这种情况又包括两种情形：
1、设定人为留置物所有人的情形
表现为A作为动产的所有人，在A将该动产交与C修理、加工时，因欠交付加工费或修理费而被C留置，随后A又在其他的债权债务关系中，将该动产抵押给B。
2、设定人为留置物占有人（留置权人）的情形
表现为A作为动产的所有人，在A将该动产交与C修理、加工时，因欠交付加工费或修理费而被C留置，随后C在其他的债权债务关系中，以其留置物作为抵押物向其债权人B进行抵押。
三、 同一担保物上两项权利竞合时的效力
当动产抵押权和留置权这两种担保物权并存时，哪项权利具有优先效力就产生了担保物权竞合的效力问题。对于这一问题，我国的《民法通则》和《担保法》都没有明确的法律规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十九条对此规定为“同一财产上抵押权和留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。然笔者认为该条规范地过于简单，难以满足复杂的司法实践的需要，应当对动产抵押权和留置权并存的几种情况具体分析，而不能仅仅以留置权人优先受偿一言以蔽之。具体分析如下：
（一）在抵押权设定在先，留置权成立在后的情况下，留置权人不必然具有优先受偿的权利。
在正常情况下，留置权优先于抵押权受偿是行得通的。首先从法理的角度讲，一来抵押权是当事人主动设定的，具有融通资金的作用，而留置权是被动发生的，仅仅具有债权担保的作用而没有起到融通资金的作用，因此留置权优先于抵押权受偿符合费用性担保权益优先于融资性担保权益的立法理念。二来留置权是法定的担保物权，抵押权是约定的担保物权，法定的担保物权优先于约定的担保物权符合物权法的原则。其次从实践的角度讲，留置物本来就存放在留置权人手中，一旦债务人不履行债务，留置权人自然较抵押权人有更加主动的优先受偿权。
但这只是在正常的情况下，如果留置权与债务人恶意串通留置标的物的，则使这一正常的交易发生变异。因此必须将留置权人的主观状态作为考虑因素，以进一步决定其是否具有优先受偿的权利。对于此点，美国和我国台湾地区的立法都规定了善意留置权原则。例如，台湾地区的《动产担保交易法》第四十条规定“抵押人在抵押存续中，不得故意使留置权发生。抵押人故意使留置权发生，致抵押权人受有损害者，应负刑事责任” 。《美国统一商法典》也体现了这一精神。此等立法颇值得我国加以借鉴。否认担保权利的次序和抵押登记的对抗效力，原本就易引发欺诈和恶意同谋等不法之举。如果对留置权人的恶意行为熟视无睹，仅仅强调留置权人的优先受偿权，不仅与民法的基本精神相悖，而且使债权人在选择担保方式时对动产抵押方式予以保留，从而不利于资金的融通和商品的流通。
再则根据我国《担保法》第八十四条“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款的规定”，可知我国留置担保方式的范围并不是封闭的。因此如果我国欲扩大留置权的适用范围，也应根据具体的情形予以对待。也就是说只有对特定标的物提供劳务或材料的留置，留置权人才可以在标的物增值的范围内享有优先受偿的权利。如果对留置权的范围不加限制，对那些不包含劳务和材料的留置，仍赋予优先效力，也同样不利于抵押权人权利的实现。
总之，在抵押权设定在先，留置权成立在后的情况下，应规定只有善意留置权人才享有优先受偿的权利。同时对于留置权人所享有的优先受偿权应当以对特定的标的物提供劳务或材料的留置为限，在标的物增值范围内享有。
（二）在留置权成立在先，抵押权设定在后的情况下，留置权人也不必然具有优先受偿的权利，具体分述如下：
1、抵押权设定人为留置物所有人的情形
从法理上讲，留置物虽然被留置权人所留置，从而留置物的所有人无法占有该物。但是，留置物的所有权并没有发生转移。针对抵押这种方式而言，该方式不需要抵押人转移物的占有，它只要求抵押人对物享有处分权，因此留置物的所有人仍然可以在其财产留置后，于留置物上设定抵押权。在这种情况下，由于留置权成立在前，留置权人又占有标的物，则此时无论抵押权人知道物上已经设有留置权与否，留置权均应优先于抵押权受偿。这从表面上看，似乎对不知抵押物已经被留置的抵押权人不公。其实在实践中，只要抵押权人稍加注意抵押财产的状况，就应当知道抵押物已经被留置的事实。因此，对于抵押权人并无不公之说。在这种情况下，留置权人当然的具有优先于动产抵押权人受偿的权利。
2、抵押权设定人为留置物占有人（留置权人）的情形
留置权作为一种法定债权担保方式，其担保价值首先在于使债权人享有留置标的物的权利，法律基于公平原则赋予债权人得以拒绝返还该物的权利，从而在心理上给债务人以清偿的压力，促使债务人履行债务。留置权的担保价值其次在于使债权人有优先受偿的保证。在确定留置权为担保物权的立法例中，一般都规定留置权人不仅可以就标的物留置，而且在一定条件下，还可以就留置物直接受偿，以满足其债权，进而保障交易的安全。综上两点可以看出，留置权仅仅是一种担保物权，其不具有用益物权的性质，因此留置权人未经留置物的所有人同意将留置物用于抵押的，抵押应当归于无效，不发生留置权与抵押权并存的问题。留置权人经留置物所有人同意后以留置物设定抵押权的，抵押权有效，此时发生留置权与抵押权竞合的问题。此时，抵押权是担保留置物权人的债务的，抵押权人是留置权人的债权人。基于债务人的权利不能优于债权人的权利，抵押权的效力应当优先与留置权的效力。

以上是笔者就留置权和动产抵押权并存时，孰者效力优先问题的一点思考。广而推之，笔者认为抵押权和质权并存时，质权和留置权并存时也同样存在着种种复杂的情况，我们在实践当中应当分门别类的予以对待，而不能简单的认定一种情况，武断地做出结论。