浅析公司瑕疵设立制度

　　　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院--刘宇　
　
所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效，并且自始否认其法律人格的存在。然而，这种消极的做法，使既已存在的公司的法人资格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。可见法律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定，为了解决这类问题，许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。但是，不同国家的公司法对公司瑕疵设立制度的规定存在着较大差异，至少可以有下面三种： 　　（一）瑕疵设立有效。这种制度以英国、美国为代表，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此，一旦公司获得设立证书，则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵，没有特殊情况也就不能以此质疑甚至否定公司设立的效力，所有依法注册设立的公司皆为合法公司。　　　应该说这种瑕疵设立有效制度很好地体现了民法中公示公信原则，一个公司公告成立，领取并悬挂营业执照，这种行为无疑是在向社会公示该公司已经合法设立、依法拥有法人人格，而我们知道法律行为一经公示，便会产生相应的公信力。第三人正是基于对这种公示的信赖，才与之发生法律关系，比如债权债务关系、买卖合同关系；即便公示有瑕疵，我们也不能依此来否定公司的设立有效，否则将会威胁与公司有利害关系的人的利益，尤其是增加市场交易的成本，如果我们在和公司交易时都不再相信公示而要亲自调查它是否成立有效的话，无疑会大大增加交易的成本，当然也是不可能的。英美法系国家之所以会采取瑕疵设立有效的模式，也正是考虑到效率原则，通过对瑕疵设立的承认，来减少企业设立成本和交易成本。他们知道一个“活着的”公司的价值远远大于一个“死掉的”公司这个道理。　　　（二）瑕疵设立无效。一些大陆法系国家如德国、日本等采取这种做法。在这些国家，即便公司已经获得设立证书，但如果公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定，经股东或其他利害关系人提起无效诉讼，公司将被宣告无效，且公司自设立开始时起即不具备法律效力。然而，这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度，对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩；而在另一些以公司为被告的案件中，被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩，从而实现推卸责任的目的。　然而，当一个公司被宣布无效后，到底会产生怎样的法律后果呢？是转换成合伙性质的企业，还是公司被被迫进行清算，从而避免遭受进一步的财产损失？我想这个不应该一概而论，需要根据不同情况加以规定。　　（三）瑕疵设立可行政撤销。这种制度是说，当公司设立存在瑕疵时，可有行政机关予以撤销。我　　国新《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚假注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此可见我国采取的是瑕疵设立可行政撤销制度。　　　
　　但是新《公司法》仍未就瑕疵设立公司的人格问题或是公司设立瑕疵的法律后果作出较为完善的规定，这既有害于债权人的交易安全，也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。我认为，我国公司立法有必要对此作出明确的规定，且我国关于公司设立瑕疵的法律后果，应当至少区分以下几种情形设计合理的瑕疵设立制度：　（一）实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的情形。在我国，为维护市场交易的安全，保障债权人的权利能够实现，规定在公司设立时，必须在公司章程中明确规定公司资本总额，并一次性发放、全部认足或募足，否则公司不得成立。这就是公司法中的法定资本制，但是请注意，法定资本制度的主要特点是资本或股份的一次发放，而不是一次缴纳股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必须一次缴纳股款，而可以采用分期缴纳股款的方式。那么如果在规定的年限内，公司仍没有缴足股款的应该如何处理呢？难道就因为它的资本不足，就可以根据公司法对公司设立的要求宣布它的设立无效，否定它的法人人格？这和宣布一个没有钱的人不是“人”又有什么不同呢。如果我们仅仅因为一个公司的实际资本没有达到其章程所规定的资本额（达到了法定最低资本额）就去否定它的设立有效，这显然有悖于市场交易的效率原则，不利于保护与公司有利害关系的人的利益，最终也有损于公司债权人的利益。毕竟一个“活着的”公司的价值永远是大于一个“死去的”公司的。而且我国《公司法》第31条和第94条规定了公司的股东或发起人负有“资本充实责任”，尽管资本充实责任主要是针对非货币财产出资，但这种理念我觉得是完全可以转接到公司瑕疵设立制度中的。当实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额时，就责令负有交付义务的股东或发起人缴足出资，其他股东或发起人承担连带责任。只有在仍不缴足股款的情况下，我以为才可以否定公司的法人人格，但是仅仅是让公司变为“合伙”而已，而不应该对公司进行“清算”。还是因为一个“活着的”企业的价值永远是大于一个“死去的”企业的，何况这类公司成立之初已经是满足了法定的最低出资额的，也就是说这类公司还是拥有一定的还债能力的，对债权人利益的威胁还没有强到需要牺牲公司、不顾市场效率和成本来保护他们的利益。　　　
对于实际出资未达到应缴资本额，同时未达到了法定最低资本额的情形。根据企业维持的原则，还是应该首先责令其缴足股本并且其他股东或发起人承担连带责任；只有当其拒不缴足或是实在无力缴足时，才能否定它的设立有效。不过这时应该对其进行清算以保护债权人的利益，而不是认定为合伙。尽管企业的价值是大于清算的价值的，但是当企业连法定的最低注册资本额都无力缴足时，我们很难相信它的还债能力，在平衡企业利益与债权人利益时，我们应该侧重保护债权人的利益。　　　（二）出资比例结构不符合公司法规定的情形。我国新《公司法》第27条规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。之所以会这样规定是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。然而公司法就公司并没有满足这一要求而成立的法律后果的问题并没有作出任何规定。显然根据我们不能否定这类公司的法人人格，新《公司法》第199条也只是对几类严重的的情节，允许公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。那么处理这种瑕疵设立的公司，我们能不能像处理实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的公司一样处理呢？我想，在法理上存在一定难度。如果责令公司改变资金的比例结构，公司不外乎两种选择：一是减资，减少非货币的出资；二是增资，增加货币的出资。但无论是哪种方式都涉及到资本不变原则和公司自治原则的问题，即法律在确立了资本不变原则后，公司需要增资或者减资的都必须严格按照法定程序进行。新《公司法》对公司增资、减资的事由和具体方式也作出了具体规定，并要求公司召开股东会或股东大会且经代表三分之二表决权的股东通过方可生效。如果行政部门责令公司改变出资比例，势必会引起一系列法律上的问题；更复杂的是，如果公司选择减资的方式，还会牵连到公司实际出资未达到应缴资本额的情况。　　　要解决处理这类瑕疵设立的公司的问题，就要先搞清我们限定出资比例的目的是什么，我们有没有必要限定出资比例。限定出资比例起初的目的是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。但是随着社会的不断发展，金融体系的不断完善，我们发现有不少公司起初都是没有太多自己的现金，而通过抵押贷款发展壮大起来的；还有不少人即便是有钱也会向银行或是他人借款来投资创业。这也正是经济学、投资学所推崇的方式：用别人的钱去赚更多 的钱。可见，现代公司对于自有现金的依赖正在减弱，怎样的货币出资比例叫做合理也应根据不同的公司情况加以考虑。我以为，法律不应该对此太多干涉，只要该货币出资比例能够使公司有发展，那就是合理的。对于出资比例的调整实应该交由市场经济规则去调整。所以，对于这类公司，我主张行政部门应该采取放任主义，不予干涉。　　　（三）有无民事能力或限制民事能力担任股东的情形。我国法律要求公司设立发起人须具备完全民事能力，无行为能力人和限制行为能力人参与公司设立受到限制。法律所禁止的不可设立公司的自然人，当然不可以成为公司的股东。 如果发起人在公司设立过程中死亡，其“股份”被其幼子继承，或发起人失去行为能力，公司随后设立成功，这类瑕疵设立的行为的法律后果应该是怎样的呢？有学者认为应该认定继承无效，并由其他股东以合理的价格收购。他们认为发起人设立公司是基于相互间的信任关系，所以公司的设立行为具有一定的人生性。可是他们忘记了，一般情况下，公司的股份作为一项财产其价值远远大于出卖它所获得的收益。不给与其继承人继承股份的权利，这种行为本身就是对已死亡或失去行为能力的股东利益的侵害，与社会伦理道德也相违背。一个与社会伦理道德的规则是不能成为法律的，与其说私法是制定出来的，更确切地说私法是被“发现”的，它来源于业已形成的社会道德和习惯。对于这类公司，我们也不能认定其设立无效，否则便有客观定罪的嫌疑，有损社会效率和成本，损害其他有利害关系的人的利益。只要为无行为能力人或限制行为能力的股东设定一位代理人即可。　　　（四）有公务员担任股东的情形。我国《公务员法》规定，公务员不得从事从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此公务员自然也就自然不能成为公司的股东。起初设立这一规则是担心公务员利用职务之便为公司谋取非法利益，但是问题却在于究竟他有没有这样的权利来谋取不法利益。对于这类瑕疵设立我以为应当区分对待两种情况：　　　（1）若是该公务员所任职务有条件、有可能为公司谋利，不论该公务员是否利用职务为公司谋利，应当责令公务员出售股权或股份，对于公司则应保留其法人人格。　　　（2）若是该公务员所任职务没有条件、也不可能为公司谋利，则不应当产生任何瑕疵设立问题。其实，也就是说这种设立根本就谈不上什么瑕疵设立，是有效的。　
商业标识保护的本质及重点是商誉，混淆连接着商誉与制止不正当竞争，由它决定是否应该制止盗用商誉的不正当行为。

一、商誉

英国法官认为，商誉很容易被描述，但很难被定义。这是与好的名称、声誉和营业相联系的利益和优势。这是经营中的一种吸引力。这是一种从一开始就可以区别旧的经营活动和新的经营活动的事物。营业的商誉必须来自于特别的中心或来源。但是广泛地延伸或谈化它的影响力会使商誉毫无价值，除非商誉具有使消费者将商品带回家的足够吸引力。
经济学上，商誉是企业存在的优越条件使其在未来时期获利能力超过可辨认资产正常获利能力的资本化价值 ，该商业价值一旦被不正当盗用，包括商标、字号、外观专利及其他商业外观在内的过分效仿，将对消费者及正常市场参与者产生损害，对该不正当竞争行为的制止可通过授予财产权或竞争法模式予以保护。
商誉与其上述商标、字号、外观专利等载体的关系是食物和器皿的关系，在某些极端情况下，甚至企业法定代表人、股东或实际经营者个人也可以是商誉的载体，向乔布斯、李嘉诚、王石、马云等。食物和器皿本身都是有价值的，不过商誉的价值是动态的，标识本身的价值是相对固定的。确定商誉获得的时间不是商标申请和获得注册的时间，而是产品投入市场的时间，商誉获得时间节点的最早案例是英国的Cadbury案。
商誉是否属于知识产权，具有一定的争议。但不可否认，包括商标、字号、外观等标识权保护的实质，是要保护其背后的商誉。
产品的商誉，其载体一般为商标，而企业的商誉，其载体一般为企业字号。商标所代表的其背后产品的商誉，与字号所代表的其背后企业的商誉，并不一定相同，如海信手机商誉不及海信公司，伊利奶粉不及伊利公司等。当商标与字号相同、企业产品类型单一的，两者商誉合一。
商标仅是商誉的载体，而非商誉本身。商标所代表的商誉离不开其背后创造商誉的产品或服务。说清了商誉与商标的关系，也就能理解加多宝在合法转移王老吉商誉时是合理的，因为其商誉所依赖的产品没有改变，仅是代表商誉的商标变更。


二、混淆
混淆在商标、外观，以及更宽泛的不正当竞争法中占有重要地位，有观点认为，包括商标在内的不正当竞争法是混淆的产物。是否存在混淆的可能性，成为判断侵权与否的重要标准。一般认为，混淆是一般原则，淡化则是补充存在。同时，应当注意的是，混淆的内容不仅局限于“来源或出处”，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应制止。
（一） 混淆的类型
1、 直接混淆（单一出处）、间接混淆（多出处混淆、赞助混淆）
（1）、直接混淆：误认为两者源于同一出处，分为：产品混淆、来源混淆
（2）、间接混淆（多出处混淆、赞助混淆）
意识到产品来源出自不同出处，为独立企业，但又认为不同出处主体之间存在商业上的联系，包括控股关系、授权关系、赞助或许可关系等。

2、正向混淆、反向混淆：
（1）、正向混淆：误认为被告的产品来源于原告。
（2）、反向混淆：误认为原告的产品来源于被告。（IPAD、百事可乐蓝色风暴案、美国1977年Big Foot案）。放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺的窃取小公司的在先商标，凭借雄厚的经济实力进行密集广告宣传后据为己有。

3、售前混淆、售后混淆
时间不局限于购买时，主体由购买者扩展到旁观者。
（1）、售前混淆：实际购买前混淆，在光顾店面看到商品后，能够区分，在决定是否购买时，混淆心态已经不存在。目的在于吸引消费者、争取商业机会。美国部分法院认为也构成侵权。理由是，虽未给权利人造成损害，但确不正当的利用了权利人的商誉或名声。对一些品牌忠诚度不高的消费者，很可能就此购买。
判断关键点：商品的相关度（是否具有竞争关系）及消费者的注意程度。
案例：老字号瑞蚨祥老地址经营纠纷 大众搬场 美丽漂漂（关键词搜索）
（2）、售后混淆
A、购买者事先不知正品，使用后感觉质量不高，将仿制品与正品混淆，不再购买该品牌产品，正品随即失去市场；
B、购买者事先知道为仿制品，只需支付较低的价格就可获得拥有正品的声望和优越感，挤占正品市场份额，同时，旁观人不知并产生混淆， 可能因对仿制品品质不满意，正品丧失市场份额。同时，仿制品充斥市面，正品不再罕见、稀有，失去神秘感，售价无法维持原有水平，权利人失去部分利润。

4、联想性混淆或潜意识混淆
（1）、联想性混淆：源于德国；潜意识混淆：源于美国
（2）、法院保护的理由是：被告不恰当的利用了原告的商誉，在消费者心目中引发了潜意识的联想，碰巧与原告带来的其他联想相一致，消费者是无意间将一种产品的性能与名声与另一产品联系在一起，但可能事实上能够识别不同厂家，这无疑会产生淡化的效果，逐渐消弱、降低在相关公众心目中的印象。如摄氏香水—华氏香水；黑人牙膏---白人牙膏；
小米手机---大米手机。

（二）、混淆判定的参考因素（美国）
1、联邦第一巡回上诉法院
共考虑八项参考因素，即商标之近似性，商品之类似性，交易管道问之关系，系争当事人之广告的关系，可能的买受人阶层，确实混淆之证据，被告采用其商标的意图，原告商标之力量（商誉）”。
2、联邦第二巡回上诉法院
考虑由著名拍立得 (Polaroid)案所建立之八项参考因素，即商标之力量，商标
之近似性，商品之邻近性(proximity)，商标前使用人跨越商品界线(bridge the
product gap)之可能性，确实发生混淆证据，商标后使用人采用其商标时的善意
(good faith)，其商品的质量以及买受人之成熟度(sophistication)。
此八项参考因素原本仅适用于不同产品，但该法院于一九八八年Banff,Ltd．V．
Federated Dept．Stores，Inc．一案表示，该等因素亦适用于竞争商品。
3、联邦第三巡回上诉法院
考虑十项参考因素：商标之近似性，商标之力量（商誉），商品价格及其它显示买受人注意程度之指标，共同使用而未引起确实混淆之期间，被告采用系争商标之意图，确实混淆之证据，交易管道及广告媒体之同一性，消费者因为商品功能类似所设想之商品关系，可使大众期待商标前使用人可能进入后使用人市场之其它因素。