中华人民共和国建设部、中华人民共和国监察部、中华人民共和国国土资源部关于制止违规集资合作建房的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 14:49:56   浏览:9954   来源:法律资料网
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中华人民共和国建设部、中华人民共和国监察部、中华人民共和国国土资源部关于制止违规集资合作建房的通知

建设部 监察部 国土资源部


中华人民共和国建设部、中华人民共和国监察部、中华人民共和国国土资源部关于制止违规集资合作建房的通知


建住房(2006)196号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:


实行城镇住房制度改革后,为尽快改善城镇居民和一些行业职工住房紧张的状况,国家相继出台了一些政策,鼓励职工通过购买普通商品住房、经济适用住房(含集资合作建房),租赁住房等多种方式改善居住条件。但是,近年来,一些地区出现部分单位以集资合作建房名义,变相搞住房实物福利分配或商品房开发等问题。为维护住房制度改革成果、切实贯彻落实《国务院办公厅转发建设部等部们关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》(国办发[2006]37号)和《建设部、发展改革委、国土资源部、人民银行关于印发〈经济适用住房管理办法〉的通知)(建住房[2004]77号)等文件精神,经国务院同意,现就制止违规集资合作建房有关问题通知如下:
一、自本通知下发之日起,一律停止审批党政机关集资合作建房项目。严禁党政机关利用职权或其影响,以任何名义、任何方式搞集资合作建房,超标准为本单位职工牟取住房利益。
二、对已审批但未取得施工许可证的集资合作建房项目,房地产管理(房改)部门要会同有关部门重新审查,不符合《经济适用住房管理办法》和房改政策的,不得按集资合作建房项目开工建设。
三、已经开工建设的集资合作建房项目,房地产管理(房改)部门要会同有关部门重新审查项目供应对象、面积标准和集资款标准。对住房面积已经达到当地规定标准等不符合参加集资合作建房条件的职工,取消其资格。对虽然符合参加集资合作建房条件,但住房面积(以前已享受政府优惠政策的住房面积和新参加集资合作建房的面积合并计算)超过当地规定的,按照当地住房面积超标处理办法执行。对单位违规向职工提供集资建房补贴的,责令收回。
四、符合规定条件,经市、县人民政府批准进行集资合作建房的企业和单位,要严格执行《建设部、发展改革委、国土资源部、人民银行关于印发<经济适用住房管理办法>的通知》(建住房[2004]77号)和其他有关集资合作建房的规定。
五、集资合作建房必须符合土地利用总体规划和城市规划,列入当地本年度经济适用住房建设计划和年度土地利用计划,其建设标准、优惠政策、供应对象的审核等要严格按照经济适用住房的有关规定执行。建成的住房不得在经审核的供应对象之外销售。
六、各级监察机关要会同建设、国土等部门加强监督检查。对违反规定批准或实施集资合作建房的,要严肃追究有关责任人的责任。对利用职权及其影响,以“委托代建”、“定向开发” 等方式变相搞集资合作建房,超标准为本单位职工牟取住房利益的,要追究有关单位领导的责任。凡以集资合作建房名义搞商品房开发,对外销售集资合作建成的住房的,要没收非法所得,并从严处理有关责任人;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。
七、各省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法制订实施细则。


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   ◇江必新 中南大学法学院

  内容提要: 法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的发生法律效果的行为。对法律效力问题,由于研究不够深入,相关制度不够完善,法律实践出现了一些混乱和错误。重建法律行为的效力体系,要对法律行为进行精细和科学的类型化,要区分成立要件和生效要件,要对法律行为的效力内容重新进行概括,要重新建立法律行为有效和无效的判断基准,要对不同的法律行为设置不同的效力形态,要对不同的效力形态适用不同的救济手段或法律处置措施。


法治规范的核心是人的行为。法律行为的效力问题对于法律争议的解决、当事人权利的保护具有非常重要的意义。对于效力问题的研究,不同学科领域的研究程度甚至理论基调各不相同,对同一法律行为是否有效的判断,不同领域的学者会得出不同结论。而在司法实践中,越来越多的案件是刑事问题、民事问题、行政问题交织在一起。效力问题没有共识,往往导致案件“翻烧饼”、屡审不结。因此,笔者认为必须对法律行为的效力制度进行深人的探讨和重构,并且不同专业领域的法律人应当相互沟通、达成共识,惟此才能实现理论和实践的良好对接,推动案件审理的有序进行。

法律要完成对于现实世界的规范,需要通过概念来表达具体内容及要求。[1]概念不准确,对法律其他问题的思考便无从谈起。法律行为是行政法、民商法、诉讼法都会涉及到的法律概念。对它的准确定义,对于整个法律关系制度的构建,对于法律行为效力制度的构建,都具有至关重要的意义。对于法律行为的定义,一种观点认为,法律行为是符合法律规范的行为。这种观点通行于《民法通则》颁布以前的民事法律界。例如侈柔先生认为:“法律行为是权利主体所从事的,旨在设定、变更和废止民事法律关系的合法行为。”[2]柴发邦先生的观点大致相同,认为:“法律行为是公民或法人为了发生、变更或消灭一定民事法律关系而进行的一种合法行为。”[3]《民法通则》采纳了合法性之说,明确规定:“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第二种观点认为,法律行为是具有法律影响力的行为,或者是具有法律意义的行为。第三种观点认为,法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的,发生法律效果的行为。[4]这里需要注意的核心命题:一是行为人或行为主体具有效果意思,二是该行为必须是产生法律效果的行为。本文认同第三种意义上的法律行为。

为什么不赞成法律行为是合法行为的观点?合法行为是一个特定的概念,在民事法律中,这个概念引自于前苏联民法,而前苏联民法中对民事法律行为的概念争议很多,其中有一种观点是认为法律行为是合乎法律规范产生的效果,国内引进后就把它简单化为合法行为。合法本意是指一定的行为按照法律规范的逻辑,按照法律设定的关系,必然会产生一定的法律效果,是从这个意义上讲的。将法律行为等同于合法行为,扭曲了其本来的意义。

为什么不赞成具有法律意义的行为是法律行为的说法?因为在特定的背景下,任何行为,不管是事实行为还是法律行为,都可能具有法律意义。具有法律效果的行为当然是具有法律意义的行为,没有法律效果但是具有法律后果的行为,也是具有法律意义的行为。例如打破杯子,这是一个事实行为,同样可能具有法律意义,因为打破杯子可能会导致赔偿责任,但是该行为是不是行为人所希望实施的一种效果或效果意思的实现,则另当别论。所以,法律行为一定要与效果意思相联系。所谓效果意思是指行为具有行为人所希望实现的法律效果。

限于文章篇幅,本文不对法律行为效力进行全面系统阐述,仅对一些基本问题进行简要剖析,以期为大家勾勒一个构建法律行为效力制度的基本思路。

一、重建法律行为的效力体系,要对法律行为作出科学的、精细的类型化处理

几乎每一个法律问题的探讨都伴随着类型化的研究方法,因为科学的分类使问题的研究更具针对性。在法律行为类型化的基础上,建立其效力制度,是效力制度重构的前提。笔者认为,法律行为的类型化应当从几个层次展开:

1.首先要进行公法行为和私法行为的类型化。以公私法的二元划分为基础,大陆法系国家习惯于将法律行为划分为公法行为和私法行为。公私分立源于二者不同的出发点和功能,公法以作为主权者的国家为调整对象,作用在于确定国家权力的基础和界限;而私法以个人意思自治为出发点,调整平等主体间的利益关系。正因如此,公法行为与私法行为在行为主体、构成要件、效力内容、法律救济方式等方面都存在着诸多差异,必须分而治之,不能混同。

2.在初级类型化的基础上进行次级类型化。依照行为主体的不同,公法行为可进一步分为行政行为、司法裁判行为等,这些行为的效力问题在实践中争议很多。例如传统观点认为一审判决是一个不生效的判决,但是二审发现该判决存在事实不清、证据不足或适用法律错误等问题时,可以撤销。问题在于,不生效的法律行为如何存在撤销的问题?这就存在一个明显的冲突。再如司法裁判中如何对待一个已经生效的行政行为?过去在涉及职务性犯罪的审判中,法院直接改变工商行政部门对于涉案企业的性质认定,否认行政行为的效力,这种做法显然错误。要想解决实践中这些错综复杂的问题,就必须首先区分行政行为和司法裁判行为,对这些行为的效力分别进行研究,进而探讨二者的关系。

3.在次级类型化的基础上还要进行第三层次的类型化。比如将行政法律行为分为行政规定、行政决定、准行政决定和行政合同等类型,因为行政规定、行政决定和准行政决定的效力内容也各不相同,只有进行多层次的具体准确的类型化,才能具体描述效力的内容。有些教科书讲述行政行为效力,笼而统之,以偏概全,如以行政决定的效力的一般理论套用所有类型的行政行为,往往出现“驴头不对马嘴”的情况。

二、重建法律行为的效力体系,要区分成立要件和生效要件

我国法律界在相当长的时间内,对法律行为的成立要件和生效要件不加区分,“在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为之成立规则和生效规则”。[5]这种对法律行为成立与生效要件不加区分的做法,乃是我国民法学界长期通行的法律行为观念的必然产物—既然法律行为都是合法行为,则法律行为均属有效行为。如《保险法》只规定合同的成立要件,《技术引进合同管理条例》只规定合同的生效要件。实际上,两者的区别是很大的,正确区分合同成立与生效,对于构造法律行为效力体系,维护当事人的合法权益,具有重要意义。

1.法律行为的成立和生效的意义有区别。首先,一个行为成立,是指一个行为从外观上具备法律行为的雏形。如行政处罚的成立,就是指具备哪些条件可称为行政处罚,人们不至于把它当成行政许可或者行政规范性文件,这些基本的特征具备以后,该行为就成立了。生效是指行为什么时候开始具有效力内容,对相关的行为主体发挥约束力。可见生效和成立是两个不同的概念。在契约行为中,无论是行政合同还是民事合同,通常都会涉及合同成立问题。一个合同已经成立,意味着合同当事人之间达成了一个合意,当事人双方的意思已经确定并被固化了。生效要件一旦具备,即意味着合同的效力开始“释放”,开始对合同双方当事人及相关主体发生影响力,意味着当事人设定的义务开始履行,权利开始兑现。

2.成立要件和生效要件所具备的条件不一样。法律行为成立必须具备基本特征和基本要素。每一个特定法律行为必须具备的特定要素得到全部满足则法律行为成立。一般的法律行为具备如下要素即被认为成立:第一,要有特定的主体;第二,有明确的效果意思,因为法律行为是与追求一定的法律效果相关联的;第三,意思表示外化,能为一般人理解和把握。一般情况下,只要具备这几个条件,法律行为就应视为已经成立。[6]但是法律行为的全部生效还取决于其他一些条件,如有的是即时生效,有的规定另外的时间生效,有的行为需具备特定条件才能生效。所以,行为成立后并非所有效力同时发生。

3.成立时间和生效时间可以分离。一般情况下,法律行为成立的时间与部分效力的生效的时间是一致的,至少法律行为效力中的存续力通常会与生效时间同时,而法律效力中的实现力则可能会因当事人另有约定或者法律行为另有附款而迟延生效,实现力的生效通常要取决于一定的条件的成就或期间的届满。可见,法律行为效力的某些内容的生效时间与成立时间可以分离。

三、重建法律行为的效力体系,要对法律行为的效力内容重新进行概括

传统法律行为效力内容表述不一样。行政行为效力内容一般表述为确定力、拘束力和执行力;在民事行为理论中,对效力内容没有作详细区分,但笔者认为应当分为确定力、拘束力和实现力为宜;司法裁判行为也具有确定力(或既判力)、拘束力、实现力等方面的内容。

1.法律行为效力内容要类型化。不同的法律行为具有不同的效力内容。一个完整的法律行为一般来说是具有实现力或者执行力的。但是一个准法律行为或准行政决定,就不一定具有执行力。[7]准行政决定与行政决定的效力是不一样的。所以,我们在建构这个理论体系的时候,应该根据不同的类型分别加以描述,不能一概而论。

2.效力内容的表述要更加准确和科学。一般认为,行政行为的效力包括确定力、执行力、拘束力等效力。但是传统法律行为效力内容的表述不够准确和科学,需要进行一些调整。一是宜用存续力代替确定力。传统效力制度中,人们借用司法判决效力中的确定力来指代行政决定具有不受任意改变的法律效力,但大量、普遍存在的行政决定毕竟与具有终局性的司法判决不同,行政决定作出后,其效力尚待复议和诉讼等程序进行审查;对于未经复议或诉讼审查的行政决定,由于受“有错必纠”观念的影响,行政机关也可能会随时改变。总体而言,行政所必需的灵活性决定了行政决定的确定力较弱,而且经常并不“确定”。因此,笔者认为用存续力来代替确定力较为妥当,前者比后者更加具有弹性。目前在德、

日、台湾地区,行政决定具有存续力已经被立法例所确定。行政行为一旦做出之后就应当具有存续力,如果没有意外的阻力或意外的规范,应该承认行政行为的效力,存续力来源于其公定力。二是宜用实现力代替执行力。首先有些行政决定并不具有执行力,并不需要借助于任何执行措施,如行政确认行为内容的实现。其次,行政决定的内容许多并不需要强制执行过程来实现,而是通过当事人自行履行而实现的。因此,可以考虑用实现力来代替执行力。

3.不同效力内容生效的起点不一样。法律行为成立后,如果没有其他特别的付款或约定,应该部分已经生效,至少对参与作出法律行为的主体产生羁束效力。例如行政主体作出行政决定后,即使附条件或附期限实施,但行政主体也不可以随便更改该行政决定。这说明这个决定对行为主体自身已经产生效力,如果送达相对人,对相对人也产生约束力,而不是等条件成就或期限届满才产生约束力。例如,某行政机关作出批准张三在5个月后建房的行政决定,相对人可以在5个月后建房,但是否所有的效力内容都在5个月后才发生呢?如果真是如此,那么作出决定的行政机关能否在5个月内随时推翻该决定呢?当然不可以,因为行政行为一旦做出,相对人就有一种合理期待,变更该决定会对其产生损害。所以,尽管是批准5个月之后建房,但在5个月之内,批准机关也应受该行为的约束。

笔者认为,行政行为的拘束力可分为三个部分:一是对行为人自身的拘束力,二是对相对人的拘束力,三是对任意第三人(对世)的拘束力。行政行为一旦成立,对自身的拘束力即已经产生;如果向相对人送达则对被送达的相对人产生效力;一旦该行为公示或在主管机关登记,则产生对世的效力,但是该行为的实现力、执行力如有附条件或期间情形,则要等到所附条件成就或期限届满之后才产生。这说明,不同的法律效力内容,发生效力的时点并不一定是同时的,法律行为的效力可以逐步“释放”,不同的效力内容可以分步产生。也就是说,法律行为效力的产生并不一定在同一时点,可以是一个过程。

传统的法律效力制度认为,法律行为一旦生效,所有的效力内容都将生效;否则所有的效力内容都不产生效力,这就很难解释不同法律行为的各种现象。即使是同一种效力内容,如实现力,不同的实现力也是可以分步实现的。一般情况下,行政决定的存续力和内容的既决力产生后,实现力也会随之产生;但附条件和期限的行政决定,在条件未成就或期限未届满时,行政决定的实现力并不生效,而是必须等待条件成就或期限届满后才产生。[8]例如股权转让问题,甲乙双方协议甲方将股权以一定的对价转让给乙方,一般约定乙方将股权转让款以银行转帐方式分几次(或一次)支付给甲方,然后报请审批机关批准后,甲方才将股权转让给乙方。这会出现一个问题,股票会涨跌,股价上涨,卖方不愿意卖;股价下跌,买方不愿意买。合同成立、生效时点的确定对于解决此类案件非常重要。成立生效时点确定不一样,裁判的结果必然不同。按照传统的观点,本案中股权转让合同只有等甲方向审批机关申请,经批准后才生效,但往往在这期间,股市会发生很大的波动,这就非常容易产生纠纷。怎样解决这个问题?笔者认为:合同规定的付款行为以及卖方申报等行为,都系合同所规定的义务,如果生效时点放在主管机关批准之后,前面这些义务如何产生?上文指出,合同成立和生效本身的要件不一样,双方当事人签字盖章则合同成立。合同成立即对双方当事人产生约束,就不能与第三人就同一标的缔结合同。如果说此时合同尚没有生效,那上述义务从何而来?[9]如果认为此时合同尚未生效,行情对卖方有利时,其就办理手续;对其不利时,就可以不办理手续,这显然对买方不公平,并带来交易风险。所以必须建立不同效力内容在不同的时点生效的理论才能解决这个问题。对于股权转让合同,经当事人合意,法定代表人签章之后,合同即告成立,部分效力随即产生。生效后双方约定的相应的义务就必须履行,至于主管机关的批准仅仅是股权转让(即实现力)生效的条件,而不是所有的效力内容生效的条件。只有这样解释,案件才能得到公平合理处理。合同生效后双方按照合同约定的义务来履行,如果没有报批,必须按照合同约定的义务继续报批。
  摘要:当前,在很多民事案件中,由于代理律师的缺失,当事人的合法权益无法得到充分实现,诉讼效率亦因此而较为低下,为了解决上述问题,强制律师代理制度的建立显得颇为迫切。现实需要、现实原因、西方国家律师强制代理制度的经验及其建立此制度的意义等方面都论证了其建立和推行的必要性和可行性,此外,推行强制律师代理制度的阻碍性因素是可以克服的。构建我国强制律师代理诉讼制度,必须充分重视具体内容的设计,使其真正发挥有利于维护当事人权利和提高诉讼效率、节约诉讼成本的作用,其具体内容包括实行民事强制律师代理制度的范围、诉讼费用制度以及法律援助制度等等。

  关键词:强制律师代理制度;阻碍性因素;代理费用;法律援助


  一、对强制律师代理制度思考的缘由

  2009年4月7号,笔者和几位同学去上海市第一中级人民法院旁听一起故意杀人案件,在旁听过程中,发现附带民事诉讼原告没有律师代理,对审判长提出的问题,茫然不知所措,对于回避和诉讼权利等法言法语浑然不知,审判长不得不进行释明,进行通俗化解释和说明。然而,尽管如此,原告仍然不能完全理解,法官对原告不懂的问题,不得不一次次解释,而原告不懂法律,也不能作出正确的诉求。在这种情况下,不仅影响了诉讼效率,同时影响了诉讼公正。由于各种原因,原告没有律师代理的情况,在司法实践中并不少见。而刑事附带民事诉讼本质上也是一种民事诉讼,因此有必要对民事诉讼中,推行强制律师代理制度进行思考和论述,以期真正实现诉讼的目的。

  二、建立强制律师代理制度的必要性和可行性

  (一)现实的需要

  我国的民事诉讼改革开始从职权主义向当事人主义过渡。当事人主义诉讼模式要求充分体现双方当事人的诉讼主体地位,而由于一般的民事诉讼当事人对法律知识知之甚少,有些甚至是文盲加法盲,对诉讼程序的参与从心无力。

  当事人参与诉讼是当事人主义诉讼机制中正当法律程序的一项重要内容。如果没有强制律师代理制度而当事人又属于弱势群体,当事人仅仅被动地出席法庭陈述自己的意见,在许多情况下并不能成为真正意义上的程序参加。“只是在当事者自身对诉讼的展开前景有确切的了解,能够把握在什么阶段采取什么行动就会带来什么样结果这一前提下自觉地进入程序过程,程序的保障才能变成有名有实的原则。” 否则,当事人参与原则形同虚设。显而易见,不论任何民事案件完全由当事人决定是否委托律师代理诉讼,则有时会显失妥当。为了充分保护当事人的实体权利和程序权利,立法上有必要规定某些案件当事人必须委托律师代理诉讼,即强制律师代理。

  然而,若无强制律师代理诉讼制度,诉讼法所规定的诉讼权利变成当事人实际享有的诉讼权利并以此保护当事人的合法利益不是一件容易的事情。特别是当案件涉及公共利益、弱势群体或重大法律问题时,没有律师代理诉讼,当事人很难进行充分的权利主张和防御,极可能造成诉讼结果不利于胜诉有望的一方当事人,此时当事人的利益难免受损。

  律师诉讼代理制度的产生和发展不是偶然的,是当事人的需要的必然产物。在欠缺强制律师代理诉讼制度的情况下,诉讼过程和结果不仅对弱势一方当事人的权益保护不利,而且极易产生诉讼的高成本和低效率等不良后果。

  在诉讼的实际运作中,成本与效益是诉讼法无法回避的规则。虽然优化诉讼成本和效益取决于方方面面,但应该说,强制律师代理诉讼有利于实现诉讼成本和效益的综合优化。 因为若无律师代理诉讼,当事人诉讼行为的“不恰当的选择不仅可能增加自己的诉讼成本,降低诉讼效益,而且还对他方以及国家或社会的诉讼成本和效益产生消极影响。” 具体而言,“在由当事人本人进行的诉讼中,裁判官不得不教给当事者各种各样的知识以免发生仅因当事者不懂法律或程序技术而造成不当后果的情况。这当然给裁判所增加了负担,但即使裁判所承受了这种负担,当事者本人是否能就自己的问题有效地进行主张和举证仍存在问题”。 因此,强制律师代理诉讼,“对于避免程序进行时的无谓消耗及充实审理等方面有很大的好处,同时还能大幅提高司法制度的运行效率。” 这是日本学者针对其本国民事诉讼实际而言的,而我国民事诉讼运作的现实也是如此。

  不可否认,律师费用亦属诉讼成本的重要组成部分,然而在我国委托律师诉讼的代价较为低廉,完全不堪律师费用重负,而放弃诉讼的情况较为少见,即使委实无力委托律师诉讼,也可通过完善法律援助制度获得律师救济。由此可见,在强制律师代理诉讼制度尚付阙如的情况下,不仅某些案件当事人的合法权益得不到有效保护,更重要的是不利于诉讼成本与效益的合理优化。为此,在某些民事案件或某些法院审理的民事案件,立法上有必要突破藩篱,建立强制律师代理诉讼制度。

  (二)西方国家律师强制代理制度可供借鉴

  西方法制较健全的国家,如德国、法国、日本,均在一定条件下实行律师强制代理制度。如德国《德意志联邦共和国民事诉讼法》第78条第1款规定“:当事人在州法院必须由初级法院或州法院所许可的律师,在所有上级审法院必须由受诉法院所许可的律师作为诉讼代理人代行诉讼。”《法国新民事诉讼法典》第414条规定:“一方当事人仅允许由一名经法律授予资格的自然人或法人代理诉讼。”日本新《民事诉讼法》第54条第1款规定“:除法律规定能进行裁判上行为的代理人以外,非律师不能作诉讼代理人。”可见,这些国家在立法中都对此制度作了规定,且有成功的经验,我们有必要也完全可以考虑予以借鉴。

  (三)重要意义

  建立强制律师代理制度的重要意义:有利于诉讼公正和诉讼效率。强制律师代理是民事诉讼的本质要求,诉讼的对抗性和案件的复杂性,决定了当事人需要法律专家辅助,才能更好的实现民事诉讼的目的。毋庸置疑,诉讼程序的规则是非常复杂的,一般的当事人并不能从容应对,即使是专业的法律从业人员有时也会产生捉襟见肘之尴尬。而且对于审判权运行时存在的问题,当事人缺乏予以评价的能力,由受过专业训练的律师进行诉讼,不仅避免当事人因不知法而导致的诉讼失误,而且还能运用自己参加诉讼的经验和专业知识监督审判权的运作,指出错误并及时的改正,因此律师在进行代理活动的过程中,客观上便承载了维护诉讼公正性的使命。 强制律师代理可以促使诉讼更加高效。有律师作为诉讼代理人,案件在理性、有序、简练的状态下得到顺利的解决,这往往意味着诉讼的高效。

  (四)推行强制律师代理制度阻碍性因素之克服

  有人认为在中国实行强制律师代理制尚十分困难,存在很多阻碍性因素,这些因素表现为我国不具备实行强制律师代理制度所要求的政治、经济和文化环境,加上我国律师的法学素养参差不齐,执业能力强弱不一都不能满足中国社会对律师的要求。笔者不敢苟同。

  首先,中国律师人数从1979年的212人发展到2006年的11万多人。据2006年最新统计:全国现有律师事务所11691家,其中合伙所8024个,合作所1746个、国资所1742个,现有律师人数11.8万人,律师的人数能够满足当前人们诉讼对律师的需求。其次,律师制度和相关的配套制度建设也越来越完善。律师制度改革从1993开始到1998年脱钩改制完成,实现了律师管理方式的改变,由单一的行政管理进入到“两不四自”的行业自治管理,脱摆了呆板的行政管理方式,按照市场竞争的方式优胜劣汰,重新组合,给律师行业注入了活力。 再次,随着我国法律职业教育的发展,从业律师的素质也大幅度提高。我国的从业律师都是参加全国统一的资格考试,并依法取得执业资格的专业法律服务者,业务素质自不必受到质疑。而且根据《律师法》及相关规定,对在执业过程中有违法或过错行为而致委托人合法权益遭受损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。同时,我国律师都是我国律师协会的成员,受到律师职业道德规范和纪律的约束,所以其代理活动相对规范和严谨,能够很好的保障当事人的合法权益。因此,对这方面的担忧是没有必要的。

  其次,从宏观环境来看,我国已经进行了二十多年的改革开放和民主与法制建设,公开、平等、自由、竞争的市场经济正在逐步形成;人们的法律观念和权利观念都有很大程度的加强,舆论媒体的法制宣传方兴未艾,人们已经逐步改变了起初的对司法的不信任态度转而愿意考虑通过诉讼来解决矛盾和冲突,同时也愿意聘请专业人士代理自己的诉讼活动。这一切都为实行强制律师代理制度提供了法制空间。

  最后,有学者认为,法律强制某些民事诉讼案件或在某些法院进行诉讼行为的当事人必须委托律师代理诉讼的规定,违背了当事人意思自治原则,限制了当事人行使和处分自己诉讼权利的自由;法律强制当事人委托律师代理其进行诉讼,忽视了当事人理论;强制律师代理诉讼否定了当事人的程序主体性原则等等。 然而笔者以为上述看法有失偏颇,在一定程度上,的确存在上述问题,但是那只是个别现象,大部分的当事人不知晓法律,就不可能很好的理解处分权,当然也就无法很好的行使和处分自己的诉讼权利,亦无法发挥其诉讼主体地位,而强制律师代理恰恰可以解决上述问题。因此,我们没有理由拒之于千里之外。

  三、强制律师代理制度的具体内容设计

  构建我国强制律师代理诉讼制度,必须充分重视具体内容的设计,使其真正发挥有利于维护当事人权利和提高诉讼效率、节约诉讼成本的作用。笔者认为,该制度应包含以下内容:

  (一)实行民事强制律师代理制度的范围。

  民事强制律师代理制度的范围应该包括以下内容:1、双方当事人为法人或其他组织,适用普通程序审理的案件。这主要因为适用普通程序审理的案件一般是较为重大、复杂、疑难的案件,涉及的诉讼材料较多,法律关系较为复杂,需要有律师协助当事人完成诉讼;将当事人范围限于法人或其他组织则主要因为一般而言,法人或其他组织的经济实力大于个人。2、涉外民商案件及海事案件。此类案件一般涉及经济利益较大,法律关系更为复杂,专业性要求更高,更需要律师参与协助诉讼。3、上诉案件。由于上诉案件不仅含有当事人之间的纠纷要点,也含有上诉人对一审法院判决不服的理由,加之二审法院为终审法院,终审结论最终确认当事人权益争执,因此上诉案件对当事人而言利益关系更为密切,强制律师代理将更有利于维护当事人的权益。 4、再审案件。再审案件是指对已发生法律效力但有错误的裁判再次进行审理,以期纠正原有错误的一种救济制度。作为一种非常救济途径的再审程序,不但是对当事人权利的进一步救济,而且是对法官行使权利的控制与制约,因而为了纠正裁判错误、实现当事人的权利救济以及减少再审程序的滥用,律师的参与是有必要的。5、最高人民法院审理的案件。最高人民法院是我国审级最高的法院,其作出的裁判是终局的,而且最具权威性。为了体现其案件审理的规范性、权威性以及在公民心目中“最高”、“神圣”的形象,强制律师代理诉讼是很有必要的。