浅析探望权及其强制执行

李 民


探望权，即父母对子女的探望权，是指父母离婚后，与子女分居的父或母一方享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。探望权主体除父母外是否包括祖父母和外祖父母的问题，在理论上还存在分歧。一种意见认为：探望权的主体还应当包括祖父母和外祖父母。理由是从我国的国情来看，计划生育是基本国策，大部分离婚当事人的子女都是独生子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的亲情有利于未成年子女的健康成长。这也是与我国婚姻法、继承法中的隔代抚养、赡养、代位继承的精神相一致的。另一种意见则认为：《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”探望权的主体不包括祖父母和外祖父母，因为法律有明文规定，只有不与子女共同生活的父或母一方享有探望权，法律没有赋予其他人探望权。笔者同意第一种观点，因为无论从子女成长的需要，还是从我国婚姻家庭的现行规定来看，赋予父母以外其他与子女有密切关系的人享有探望权，是有必要的。
探望权行使的时间是离婚以后。通过离婚程序，夫妻双方解除了婚姻关系，只有在双方解除婚姻关系后，才产生探望权，如果仍然存在婚姻关系，也就不产生探望权问题。探望权的主体应当是不直接抚养子女的父或母一方，且应包括祖父母及外祖父母在内。一方行使探望权时，另一方有协助的义务。离婚后，子女一般是同直接抚养的父或母生活在一起，一方行使探望权，往往需要另一方的配合、协助，因此，法律规定另一方有协助的义务。探望方式一般有两种：一是探望性探视。这种方式时间短，方式灵活；二是逗留性探视。这种方式探望时间较长，可在约定或判令的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。
《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。父母因探望权发生纠纷诉诸法院，法院首先必须主持调解，促使其达成调解协议，调解不成的，才能依法作出判决。不论是调解或判决，一经生效，当事人都必须依法履行义务。同时该法第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗 继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人应负协助执行的责任。”法律对探望权赋予了强制执行的效力，但对如何强制执行，司法实践中存在诸多问题。
一、被执行人的协助义务界定困难。被执行人阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否认定是被执行人拒不履行协助义务？有时子女本身不愿到父或母处时，又如何处理？
二、缺乏法定的执行措施。既然是执行，就应有一定的执行措施，而民事诉讼法规定的各种措施如查封、冻结或替代履行等，对探望权的执行都不适用。因为子女并非执行对象或标的，不能对子女本身采取强制执行措施。有人认为：有关当事人拒不让对方探望子女，执行法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第（六）项的规定，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定于该法第十章，其内容为对妨害民事的强制措施，因此，拘留、罚款等并非执行措施。
三、执行程序终结不易确定。婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。
由于探望权的执行存在诸多困难，故笔者主张，可以从立法角度考虑，增设以下相应规定：
第一、对被执行人的协助义务，立法应作出明确的界定。对被执行人的一方拒绝另一方探望子女的处理，应区别不同情况对待。如果子女拒绝探望，被执行人本身没有过错，就不能对被执行人采取强制措施。如果是被执行人以外的第三人如子女的祖父母或外祖父母设置探望障碍的，被执行人亦没有过错，故也不能对被执行人采取强制措施。对这类情况，法院应告之受害人可依侵权赔偿之诉对被执行人以外的第三人另行诉讼，以维护自己的合法权益。
第二，规定探望权受阻可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父或母的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。
根据审判实践，笔者认为，在探望权案件的执行中，以下处理方法可参考借鉴：
如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。在国外，如离异一方拒不为另一方探视子女提供方便而需要采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助，避免影响子女的身心健康。在我国，妇联和青少年权益保护部门可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由幼儿园、学校、妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。
如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，更是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，分析子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意探望，还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿意接受探望。假如当事人双方争执探视的是不满10周岁的子女，即属于无民事行为能力人的，在执行时，应严格按照人民法院已生效的法律文书中确定的探望时间、方式进行。如果子女已满10周岁但不满16周岁，并且智力发育正常，法院应当征求子女的意见，做好执行前的思想工作。其次，要耐心细致地做好双方当事人的法律宣传工作，讲明法律规定，消除双方疑虑，告知其依法享有的权利及应承担的义务。负有协助义务的一方当事人仍不自动履行判决确定的协助义务的，人民法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第（六）项的规定，采取罚款、拘留等强制措施，以维护法律的尊严，保护当事人的合法权益。
此外，这类案件因允许延长执行时间，其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，而探望权具有行使时间长期性和行使次数的反复性特点。如一次执行完毕即告结案，不利于对被执行人保持法律的威慑力，极有可能使权利人的权利再次受到侵犯，再次提起执行，从而出现一个判决书或调解书而权利人多次或反复申请执行的局面。因此，此类案件不宜仓促结案，应在一次执行完毕后等待观察一段时间再作出相应的处理。唯有如此，才能确保法律效果和社会效果的有机统一。

江苏省句容市人民法院


浙江省绍兴市人民政府办公室


绍兴市人民政府办公室转发滨海新城管委会关于绍兴滨海新城公共基础设施项目BT投融资建设模式管理办法（试行）的通知

绍政办发〔2010〕149号


市政府各部门：
　　滨海新城管委会制订的《绍兴滨海新城公共基础设施项目BT投融资建设模式管理办法（试行）》已经市政府同意，现转发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。
　　
　　
　　
　　
　　二○一○年十月十三日
绍兴滨海新城公共基础设施项目
BT投融资建设模式管理办法（试行）

滨海新城管委会

　　第一条 为加快滨海新城公共基础设施建设，规范BT投融资建设行为，维护BT投融资建设各方的合法权益，根据国家、省、市有关规定，结合滨海新城实际，特制定本办法。
　　第二条　在滨海新城江滨区域内政府投资的公共基础设施项目采用BT模式进行建设的，按本办法执行。
　　第三条 本办法所称BT模式，是指政府授权项目业主依据本办法规定选择项目融资人，由项目融资人组建项目公司进行融资建设，由项目业主根据授权进行结算支付，以建设—转让（移交）为基本特征的投融资建设模式。
　　第四条　采用BT模式的项目应符合下列条件：
　　（一）符合滨海新城江滨区分区规划及市政府批准的建设计划；
　　（二）总投资概算2亿元人民币以上（含2亿元）；
　　（三）建成并通过竣工验收后3年内能够结算支付，有明确的结算支付计划；
　　（四）市政府规定的其他条件。
　　第五条 采用BT模式建设的项目及BT模式融资建设方案由滨海新城管委会提出，经市发改委会同市财政局审核后，报市政府审定。
　　第六条 BT模式融资建设方案一经确定应严格执行，未经批准不得随意变更。BT模式融资建设方案应当在项目可行性研究报告中专章编制，主要内容包括：采用BT模式的必要性，BT融资建设的内容、范围和数量，融资人应当具备的条件和能力，合同双方的权利和义务，项目资金、质量和进度的监控措施，结算支付方式，结算支付资金测算、来源和依据等。
　　第七条 项目业主负责下列事项：
　　（一）负责项目报批、征地拆迁、设计招标和监理招标等工作；
　　（二）监督项目融资人资金到位和支付情况；
　　（三）监督设计单位、工程监理单位等项目实施各方的工作；
　　（四）组织项目竣工验收工作；
　　（五）按合同约定结算支付资金；
　　（六）市政府授权的其他事项。
　　第八条　项目融资人一般以公开招标方式确定。项目融资人确定实行邀请招标或不招标的，应在BT融资建设方案中说明，提供相应依据并报请市政府同意。招标工作应当在项目初步设计和投资概算批准后进行。投标人（或拟确定的项目融资人，下同）必须具备以下条件：
（一）投标人投入项目的自有资金不低于BT融资建设方案中投资概算的35%，并应承诺其余资金在取得项目融资建设资格后提供市级以上金融机构出具的工程项目履约保函；
　　（二）投标人应当具有 BT模式项目所需资金的融资能力；同时，应具有BT模式项目的建设及施工管理能力。二个分别具有融资能力和建设施工管理能力的不同独立法人可以组成联合体参加投标，但应当签订共同投标协议，明确各方的权利和义务；
　　（三）投标人应当具备招标文件所载明的信誉度、业绩和融资能力等要求，并提供相应的资信证明。
　　第九条 实施招标的BT模式项目应当进入市公共资源交易中心招标，招标办法由滨海新城管委会制定，并报相关部门备案。
　　第十条 招标文件应明确规定投标构成内容与批准概算之间的对应关系，有效投标价格必须控制在批准的项目投资概算内。
　　第十一条 项目招标确定中标的项目融资人后，项目业主应当与中标的项目融资人签订融资建设合同。同时项目业主根据项目结算支付资金计划向中标的项目融资人出具项目结算支付承诺函。
　　第十二条 项目融资人负责下列事项：
　　（一）组建具有独立法人资格的项目公司，首期到位资本金不低于BT项目投资概算的35%；落实融资建设中除资本金外的其他资金，并按工程进度及时足额将资金划入项目业主单位账户；
　　（二）监督项目公司对项目的组织实施；
　　（三）对工程质量实行终身负责制；
　　（四）与项目业主在合同中约定的其他事项。
　　第十三条 项目公司负责下列事项：
　　（一）以招标方式择优确定项目施工单位，并与项目施工单位签订施工合同。项目融资人（包括联合体的各方）及其控股企业具有项目施工能力的，经项目业主资格审查后，可直接确定为项目施工单位；
　　（二）承担自施工招标至竣工验收期间法定建设单位所应承担的权利和义务；
　　（三）向项目业主和项目融资人准确提供工程建设全部情况；
　　（四）项目融资人与项目业主在合同中约定的其他事项；
　　（五）对工程质量实行终身负责制。
　　第十四条 项目融资人和项目公司要严格执行政府投资项目的有关规定，完成合同约定的建设内容。涉及项目规模、功能、标准的设计变更，项目公司应当报经项目业主同意，重大设计变更须履行规定的审批程序。
　　第十五条 项目融资人和项目公司不得将融资建设合同内容全部或部分进行转包。项目公司不得采取由施工单位、设备材料供应商垫资的方式进行建设。
　　第十六条 项目业主不得为项目融资人和项目公司提供融资担保。项目融资人和项目公司不得利用BT项目作为担保物为项目融资人、项目公司的其他融资行为或者他人的融资行为提供担保。
　　第十七条 融资建设合同中应明确项目的结算支付条件和程序。项目建设未达到结算支付条件的，项目业主不得结算支付。项目业主不得随意变更结算支付条件、违约扣减或截留应付合同款。
　　第十八条 BT项目完成竣工验收后，项目业主和项目融资人要按合同约定方法对回购条件逐一检查、认定。项目达到回购条件的，项目融资人将项目产权移交给项目业主，方可按融资建设合同结算回购款；项目未能达到回购条件的，项目业主不得接收，直至整改期完成后符合约定为止。经整改仍不符合回购条件的，双方应在合同中事先约定处置的办法。项目回购期不得在工程质量保修期内结束，应预留不低于建安工程费5%的质量保证金。
　　第十九条 市发改、监察、财政、规划、国土、建设、环保、审计、工商等部门要积极支持滨海新城管委会BT模式的推行，按照各自职责做好相关工作。
　　第二十条 项目融资人违反本办法规定、不履行融资建设合同的，依法追究其违约责任，并按建设市场不良行为管理的有关规定进行处理，三年内不得参与绍兴市公共基础设施建设BT项目投标。
　　第二十一条 本办法由滨海新城管委会负责解释并制订具体实施细则，自发布之日起试行。此前滨海新城已确定的BT相关项目列入本办法管理的范围。