盗窃罪的定义及如何应用于许霆案件

龙城飞将
　

　　许霆案件之所以充满了争议，其中一个原因是，盗窃罪的定义能否适用于银行多付款。由于对此没有法律的具体规定，兹就公诉人及刑法学教授的观点进行分析。

一、公诉人关于“行为人行为的时候是否秘密窃取”说法不能决定许霆的盗窃罪名

　　在重审法庭上辩护人指出，许霆是在录像下，用实名卡取款，不存在秘密。公诉人反驳说：是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。
对此，我的回答是：

　　第一、公诉人的说法是同义反复，并没有驳倒辩护人，没有充分的理由否认许霆当时的行为不是公开的，而是秘密的。“行为的时候是否秘密窃”，公诉人实际上说，许霆的行为若是秘密的，就是盗窃；若是公开的，就不是盗窃。并没有说明许霆的是行为是公开，还是秘密，为什么？

　　第二、公诉人并没有说清楚，认定许霆的行为是否秘密窃取的标准是什么？是许霆自己认为银行不知道，还是银行认为许霆不知道它已经发现了许霆在取钱？还是普通老百姓认为许霆的行为不是“秘密窃取”？
　　高一飞教授讲，“许霆当庭也表示，其取款时是认为银行是不知道的。”这是以许霆自己的认识为是否“秘密窃取”标准。

　　我们要问，如果许霆说：“我认为银行知道我在取钱”，是不是就可以不给定许霆犯罪了？
　　我们再问，如果所有符合目前我国刑法关于盗窃罪规定的人被抓后都说，我认为被偷的人是知道的，所以我不是盗窃，可不可以？

　　这是以行为人的主观感受定义是否盗窃。

　　我们认为，许霆的行为是否公开，是否秘密，不是取决于许霆个人的感受，而应当是一个社会化的标准。社会一般常识认为许霆的取款行为是公开的，他就是公开的。社会一般常识认定这种行为是秘密的，就是秘密的。如果没有法律规定，脱离一般的社会常识，硬把他归结为“秘密窃取”就会引起全国舆论哗然。

　　第三、公认人说，银行发现付款错误需要一个复杂的过程。这又不是以许霆本人的感受，而是以银行的感受为标准。反过来，这句话可以这样说，如果银行过后发现多给了钱，许霆就是“秘密窃取”，就是盗窃。如果银行当时发现，许霆就不是“秘密窃取”，就不是盗窃。

　　我们要问：“银行是否知道”的标准是什么？
　　我们还要问：同一段话中，前一句以许霆个人感受为基础定义何为“秘密窃取”，后一段话又以银行的感觉为标准。到底应该以哪个为标准呢？
　　我们姑且以银行的感觉为基础来问，如果当时许霆不是在机器上取钱，而是在柜台上取钱，银行出纳多付了款，许霆是不是犯盗窃罪？可以肯定，答案是否定的。
　　也许，持这种观点的人会说，机器不等于出纳个人。没错，这是从构成材料，活动方式上来说的。但从执行功能上讲，机器与出纳都是执行付款的功能，两者是相同的。机器是出纳，出纳从给错钱到发现这个错误，确实需要一个过程。但并不等于许霆就是犯盗窃罪。依这种观点，岂不是说，若出纳当时就发现给错钱，许霆就不是犯盗窃罪了吗？
　　现在对许霆罪与非的解释有几种观点：盗窃罪、盗窃金融机构罪、抢劫罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、非法侵占罪、不当得利。如果我们把许霆行为的场景转换到柜台，换为由人工取钱，再看一下，哪个罪名能够成立？

二、 高一飞教授解释，依银行是否知道确定许霆是否构成盗窃罪

　　高一飞在解释公诉人的上一段话时，偏重于银行的感受。但教授的解释充满了逻辑矛盾。
　　高一飞在解释公诉人的上一段话时，偏重于银行的感受。教授讲道：a.盗窃罪中“秘密窃取”是相对于财物占有者而言；b.银行“自己失误”不是否认盗窃罪构成的理由；c.有记录和监控录像不能改变许霆行为“秘密窃取”的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道；d.如在公共汽车上有人行窃后出车门时被失主发现，不能改变盗窃时是秘密窃取的性质，银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据；e.“许霆秘密窃取到银行发现，需要一个复杂过程”；f.即使当时有人同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取是从行为人主观方面来认定，也就是说许霆本人认为在行为的当时，不会让他人知道和看见；g.就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。

　　a.教授解释说，“秘密窃取”是相对于财物所有者而言，即银行是否知道，有记录和监控录像不能改变许霆“秘密窃取”。
　　说银行不知道取许霆在取钱，所以许霆是盗窃罪，逻辑上说不通。我们要问，银行的录像是干什么用的？是聋子耳朵吗？记录是干什么用的，是虚假记录吗？公诉人是拿什么证明许霆在自动柜员机上取钱的，不是这些录像和记录，又是什么？为什么想说许霆有罪时，这些录像和记录就是有用的，想证明许霆是“秘密窃取”，银行不知道时，录像和监控设备就没用了呢？

　　不是理由。其一，有机器交易记录；其二，有录像监控；其三，许霆用真实身份；其四，机器执行出纳功能，是机器的出纳。机器多给钱，与出纳员人工多给钱的法律效力是相同的。能不能说，由于银行给多了钱，许霆就是盗窃罪？

　　b.教授解释说，银行“自己的失误”不是否认许霆犯罪的理由。我们同意。但也不能说，由于银行失误，所以许霆犯了盗窃罪。请仔细地品味一下这句话，这是典型的有罪推定。有罪论的逻辑是，他们已经确定许霆是犯罪了，所以银行自己的失误不能否认许霆已经犯罪。

　　d.公共汽车上偷窃的比喻不合适。其一，我国刑法禁止类推，任何比喻都是类推。其二，许霆并非在公共汽车上行窃，他是在自己的帐户里取钱。

　　e.公诉人所说，“许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程”。

　　f.“即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定，也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时，不会让他人知道和看见的”。上面，a.讲了是否秘密，以财产所有人，即银行是否知道为准，现在又改为以行为人认为秘密来认定。这是逻辑矛盾。

交通运输部


关于认真做好2012年道路水路春运工作的通知

交运发﹝2011﹞746号


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通运输厅（局、委），上海市交通运输和港口管理局，长江航务管理局、珠江航务管理局，中海集团、长航集团，部属各海事局：
2012年春运将于1月8日开始，2月16日结束，为期40天。为认真做好2012年道路水路春运工作，确保广大旅客安全便捷出行，保障人民群众生产生活重点物资运输畅通高效，现将有关事项通知如下：
一、高度重视春运工作
春运工作关系亿万群众切身利益，社会关注度高，影响广泛。做好道路水路春运工作，是各级交通运输主管部门加强和创新社会管理、落实公共服务职能的具体体现，是服务人民群众安全便捷出行、保障社会和谐稳定的客观要求。各级交通运输主管部门要高度重视春运工作，认真组织，科学谋划，为人民群众交上满意答卷，为党的第十八次全国代表大会胜利召开营造良好氛围。当前我国经济持续稳定发展，人民群众出行需求和生产生活物资运输需求日益增长，2012年春运各级交通运输部门将迎来更加繁重的运输保障任务。经分析预测，2012年春运期间，全国道路客运量将达28.45亿人次，日均7110万人次，同比增长9.5%；全国水路客运量将达4350万人次，同比增长3%。
各级交通运输主管部门要按照“以人为本、安全第一、以客为主、优质便捷”的原则，统一思想认识，加强组织领导，全面落实运输组织、安全监管、应急保障、市场监督、值守与信息报送等制度和措施，确保人民群众出行放心、舒心。一是建立健全春运工作机构。成立由主要领导同志负责、各相关部门参加的春运工作领导小组及办事机构，统一指挥协调春运工作。领导同志要率先垂范，深入春运工作一线，加强对春运运输组织和安全生产工作的指导、监督力度。二是深入总结春运工作经验，进一步完善道路水路春运应急预案，提升应急运输保障能力。三是要加强值班和应急值守工作。春运期间，要执行24小时值班制度，指定专人负责信息报送工作，向社会公布咨询投诉电话，保障春运信息和联络畅通，及时处理公众咨询投诉。要保持求助应急车辆、船舶、飞机处于良好状态，靠前安排待命值班，一旦发生突发事件和事故险情，要根据应急预案及时处置。
长江干线航运的春运工作，由长江航务管理局会同沿江省、市交通运输主管部门负责组织实施。
二、将保障安全稳定工作放在更加重要的位置
各级交通运输主管部门要将安全生产作为春运工作的重中之重，按照国家关于节日期间安全稳定工作的总体部署和部关于做好元旦、春节及春运期间交通运输安全生产工作的相关要求，督促运输企业切实落实安全生产主体责任，全面开展春运安全生产隐患排查治理，认真贯彻落实各项安全生产制度，全力杜绝群死群伤事故的发生。一是确保营运车船符合安全技术条件要求。督促企业对参与春运的车船及消防设施全面开展安全技术性能检查、维修，严禁存在安全隐患车船参与春运。道路客运企业要配备三角木、防滑链等应急安全设备。对参与营运的车船不符合安全条件等违规行为，要从重处罚。二是加强对营运驾驶员安全教育和培训。运输企业要加强对驾驶员安全意识、安全驾驶技能，特别是冬季安全驾驶技能和应急知识的教育与培训。企业要按规定配备驾驶员，杜绝驾驶员疲劳驾驶、带病驾驶、超速驾驶行为。三是加强客运站、客运码头安全生产源头管理。客运站要履行“三不进站”、“五不出站”管理职责，落实车辆安全例检制度，严格开展危险品检查，严禁车辆超载运行。各地要继续加强对卧铺客车的安全监管，根据实际情况落实驾驶员落地休息制度。具备条件的，可继续执行凌晨2时至5时停车休息制度。客运码头要落实安全生产责任制和各项安全工作措施，严禁危险品上船。四是加强安全生产动态监控。道路客运企业要保证营运车辆车载卫星定位装置性能良好、正常投入使用，对车辆行驶状态进行实时监控，及时对违法违规行为给予警告和纠正，并加强事后处理。道路运输管理机构要积极与公安交管部门共享卫星定位装置监控信息，依法实施联合监管。五是深入推进道路客运安全告知制度。督促运输企业加快畅通短信、电话投诉渠道，完善车内公示信息内容，便于旅客了解、监督。要加强对司乘人员的培训，使其能够充分掌握安全告知事项和相关要求，做好对旅客的安全宣传工作。要会同有关部门完善监督举报处理机制，及时调查处理举报事项并向投诉人反馈，加大投诉信息公布力度，方便公众查询监督。六是加强水上安全管理。海事部门要加大对渡口渡船的安全监督检查力度，加强“四客一危”船舶的监管，严厉打击船舶超载和非法载客等违法行为，全面排查和整改安全隐患。港航公安部门要做好站、船治安秩序维护工作。七是加大危险化学品运输安全管理力度。要加大对危险化学品运输企业、车船、从业人员的监管力度，保障危险化学品运输安全。
各级交通运输主管部门要高度关注行业稳定工作。全面了解行业动态，主动开展政策宣传解释，及时发现和化解行业矛盾，积极配合有关部门严肃处理行业非法聚集行为和责任人。春运期间，要避免出台可能引发不稳定事件的政策措施。
三、科学开展运输组织
各级交通运输主管部门要加强对春运需求的调查、分析与预测，针对客流特点，做好运力准备，科学组织运输，保障道路水路春运高效有序。一是全面开展道路水路运输市场调研。科学分析春运旅客出行需求，并了解主要客流方向上铁路、民航运力安排情况，合理制定运输方案，分配车船运力。二是加强运输过程实时监控调度。要及时掌握客流变化情况，调整班次密度，缩短旅客候车时间，避免出现旅客滞留现象。三是做好运输衔接工作。要与有关部门积极协调，加强城市公交、道路、水路与铁路、民航等运输方式间的衔接，努力实现旅客零距离换乘。要加大对车站、机场、码头和大型活动场所的城市公交运力投入，满足旅客出行需求。四是保障农村客运服务质量。要加大对农村客运经营者的监督检查力度，监督经营者按照许可的线路班次运行，不得擅自改变、缩短营运线路和减少运行班次；要根据农村节日活动的特点，加大对农村节日活动的运力投入，保障节日期间农民群众顺利出行。五是要积极组织包车直达运输。运输企业要深入企业、厂矿、学校等重点旅客集散点，了解运输需求，为农民工、学生销售团体票，组织包车直达运输，减少旅客中转换乘。六是保证班轮正班、正点运行。港口、渡口和船闸部门要保障客串优先靠泊、过渡和过闸。
春运期间，进出广东的省际客运管理工作继续执行《进出广东春运证》制度（证件式样见附件1），请相关省级交通运输主管部门和道路运输管理机构认真落实制度要求，严格企业资质管理，明确安全监管责任，并鼓励包车通过客运站回程配客。春运期间，客运包车异地回程载客的，可不向客源所在地道路运输管理机构备案。
四、加强应急处置
2012年春节时间较早，节前学生流、民工流、探亲流叠加，容易出现运输客流高峰，且春运正值寒冬，冰冻雨雪、大雾、海上大风等天气可能对春运造成不利影响。各级交通运输主管部门和运输企业要认真总结应急运输工作经验，完备应急预案，落实各项措施，妥善应对客流高峰和恶劣天气影响，全力保障道路畅通和运输高效、安全。一是认真组织应急运输。各地要严格执行部《春运期间应急运输通行证》制度。根据运输需要，部负责按规定启动跨省运输应急预案，省级交通运输部门负责启动省内运输应急预案。要严格按照规定发放《春运期间应急运输通行证》，不得在未启动应急预案时下发。要保障应急运输任务承担者的利益，及时给予合理补偿。春运期间，如需抽调非营运车辆参与省内中短途客运的，应确保车辆技术状况符合规定条件，为旅客投保承运人责任险，驾驶人员应接受运输安全、技能和客运业务培训，提前熟悉运行线路路况，并持当地县级以上道路运输管理机构出具的证明（式样见附件2）运行。二是保障公路、水路畅通。各级公路管理部门要提早组织开展公路、桥梁等基础设施的巡查、维护，合理安排公路养护施工作业计划；要加强除雪、除冰设备、物资配备，按规定启动应急预案，有效应对恶劣天气影响；要加强公路收费站管理，开通足够的收费道口，提高车辆通行效率，避免出现因公路收费导致车辆排长队和交通拥堵现象。航道部门要加强检查和维护航道、航标、船闸等设施，消除安全隐患，确保水路畅通。救助部门要加强值守，及时救助遇险船只和人员。三是加强部门沟通协作。公路、运输管理机构要与气象部门建立气象信息交换机制，全面做好公路交通气象预报以及公路路况出行信息发布工作，及时发布预报预警信息并提前进行部署。四是确保鲜活农产品运输“绿色通道”网络畅通。继续严格落实对整车合法装载鲜活农产品运输车辆免收通行费的政策。五是保障电煤、成品油及生产生活物资运输，重点做好煤炭等重点物资运输保障工作。道路运输、港航管理部门和企业要优化车船运力配置，加快车船周转，优先保障煤炭等重点物资运输。
五、提高运输服务质量
各级交通运输主管部门要坚持以人为本，指导客运企业、客运站为旅客提供温馨优质服务。一是严格落实服务标准。运输企业要落实各项客运服务标准，道路运输企业要认真执行道路旅客运输“三优”、“三化”规范（优质服务、优美环境、优良秩序，客运服务过程程序化、服务管理规范化、服务质量标准化）；港航企业要对照《水路客运服务质量要求》（GB/T 16890-2008），切实给旅客提供优质、规范化服务。要以春运服务为契机，加强企业服务文化建设，树立客运服务品牌，促进企业交流学习，共同提升服务质量。二是加大服务力度。客运站要在客流高峰期增派服务人员，引导旅客购票、乘车（船），解答旅客咨询，为有困难旅客提供帮助，维护好客运站秩序；要增开售票窗口、提早预售票时限、延长售票时间，方便旅客购票。三是加强信息服务。各级交通运输主管部门和道路运输管理机构要利用运政信息服务平台和道路客运联网售票系统发布中长途班线班次、加班车、应急运输情况等信息查询和售票服务，客运站要利用电子信息屏、公告栏、广播、闭路电视等途径发布信息，合理引导旅客出行。四是提高应急运输服务水平。恶劣天气条件下，客运站要为候车旅客开放候车室，客运站和客运企业要为候车旅客提供必要的防寒物资、食品、应急药品，确保旅客不受冻、不挨饿。客运站要加强宣传解释工作，积极主动为旅客介绍出行信息，并为旅客提供退票等服务。五是加强志愿者服务。各级交通运输主管部门要联合工会、共青团等组织，并借助行业协会力量，开展内容丰富、形式多样的春运志愿者服务，更好的服务旅客出行。
部将继续与中国海员建设工会全国委员会联合开展春运农民工平安返乡（岗）安全优质服务竞赛活动，有关要求另行通知，请各级交通运输主管部门积极与工会组织合作，认真组织好竞赛活动。
六、加强运输市场监督
各级交通运输主管部门要增派执法力量，积极开展春运期间道路水路运输市场监督管理，维护良好市场秩序，保持运输价格稳定。一是规范运输经营行为。要加大对客运站、客运码头、配客点等地的监督、巡查力度，依法严格查处站外揽客、倒客甩客等违法违规行为，及时纠正客运经营者的不规范行为。二是严厉打击非法营运。要主动与公安交管部门合作，积极开展联合执法，严厉打击非法营运扰乱运输市场秩序行为。要加大打击“黑出租”力度，维护出租汽车行业稳定。三是配合价格部门加强运价监管工作。要加强运价政策宣传，道路班车客运价格采取政府指导价的，要在客运站公示基准价及上下浮动范围或上限价格及下浮幅度；采取市场调节价的，交通运输部门要与价格部门配合加强运价监控，保持运价稳定。要配合价格部门督促企业严格执行运价政策，严格查处违反价格规定的行为。港航公安要严厉打击倒票贩票行为，维护水路运输秩序。四是认真处理旅客投诉。各级交通运输主管部门和道路运输管理机构要公布春运投诉电话，及时了解和调查处理旅客反映问题，并将处理结果告知旅客。五是规范执法行为。各级交通运输主管部门要加强对执法人员的培训教育，明确执法原则和尺度，严格执法纪律，坚持文明执法，注重调查取证，展示良好队伍形象。
七、加强宣传和信息报送
各级交通运输主管部门要积极开展宣传工作，争取公众关注、理解、支持。一是与新闻媒体合作，广泛宣传交通运输部门春运的工作措施和做法，及时通报,让旅客了解春运政策、获取出行信息。要通过发放安全出行手册、利用电视、广播、网站等媒体，加强对旅客出行安全常识的宣传，使旅客自觉乘坐正规客车，掌握安全知识和应急技能，监督驾驶员行为。二是充分发挥媒体监督作用。对于媒体报道反映的运输安全与服务问题，要认真调查核实，对确有问题的，要及时加以纠正和改进。三是加强宣传信息报送。春运期间，各省级交通运输主管部门每天9:00前要将前一天的春运工作情况，包括春运特点和工作亮点形成书面材料，报部道路运输司和水运局，以便部统一组织向中央新闻媒体报送。部将对各省（区、市）新闻宣传材料报送情况进行总结和通报。
各级交通运输主管部门要认真执行信息报送制度，确保及时、准确、规范报送数据和信息。一是春运期间，各省级交通运输主管部门应在每天上午10：00前将前一天的道路、水路旅客运输信息分别通过春运、黄金周道路运输信息报送系统（http://218.247.138.181:7001/，可经部政府办公网站www.mot.gov.cn中道路运输司子站登陆）和水路旅客运输信息网上报送系统（http://slky.mot.gov.cn)报送部道路运输司、水运局。春运期间，各有关单位要认真执行道路旅客运输经济运行动态检测机制，“百城百站”每天上午9：00前报送前一天0:00至24:00的道路旅客运输动态信息。水上旅客运输热点地区信息报送按《“黄金周”和“春运”期间水上客运热点地区运输情况报告制度》规定执行。二是严格按照《关于印发交通运输部公路交通阻断信息报送制度的通知》（交公路发〔2011〕183号）要求，及时向部公路局报送路况信息。三是严格按规定报送突发事件信息。按照《交通运输突发事件信息报告和处理办法》（交应急发〔2010〕84号）的相关规定，及时报告重、特大突发事件信息。四是按规定报送安全事故信息。道路运输安全生产事故报告按《关于发布道路运输行业行车事故统计报表制度的通知》（交运发〔2010〕720号）的规定执行；水上交通事故或险情按照规定及时上报部应急办值班室（中国海上搜救中心总值班室）。五是及时总结道路水路春运工作。春运结束后，各单位要将春运总体情况、主要特点、工作措施等作书面总结，于春运结束后一周内报部。六是保证信息交换畅通。各级交通运输主管部门要保持通信畅通，确保信息及时传递。请各省级交通运输部门将假日值班安排表和春运值班电话于2011年12月26日前报部道路运输司。
部道路运输春运电子邮箱:ysskyc@mot.gov.cn；传真为：（010）65292722，（010）65292534（春节黄金周期间）；部水路运输春运电子邮箱：sys637@mot.gov.cn，传真为：（010）65292638。
附件1：进出广东春运证式样
http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/zhengwugonggao/jiaotongbu/daoluyunshu/201112/P020111219587448901114.doc
附件2：非营业性客车参加2012年春运证明式样
http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/zhengwugonggao/jiaotongbu/daoluyunshu/201112/P020111219587448936334.doc